Sentencia Social Nº 625/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3574/2006 de 18 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003574/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00625/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3574/2006

Sentencia número: 625/2006

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 3574/2006 formalizado por el Letrado D. Emilio Gómez Fernández en nombre y representación de OXFORD UNIVESSITY PRESS ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID en sus autos número 169/06 seguidos a instancia de D. Agustín representado por el letrado Dª Francisca Virseda Iniesta frente a la empresa recurrente, siendo parte también el Mº Fiscal en reclamación de tutela de los derechos de libertad sindical, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Agustín , presta sus servicios para la demandada OXFORD UNIVERSITY PRESS ESPAÑA S.A., con antigüedad DE 11.01.1999 y categoría profesional de Mozo de Almacén.

SEGUNDO.- El demandante ostenta la condición de Delegado de Personal desde el 4.09.2002.

TERCERO.- Dicho procedimiento electoral se llevó a cabo en la empresa demandada en virtud de preaviso del Sindicato CC.OO., siendo impugnado el número de representantes elegibles por parte de la empresa, admitiéndose así por la Mesa Electoral, por lo que ante la Oficina Pública, por el Sindicato de CC.OO, se formuló impugnación, que fue resuelta mediante Laudo Arbitral dictado con fecha 12.07.2002, que declaró la falta de validez del Acuerdo de la Mesa.

CUARTO.- En dicho procedimiento electoral fueron elegidos los tres candidatos presentados del Sindicato CC.OO., todos ellos con categoría de Mozo de Almacén, siendo los otros dos Delegados D. Jose Daniel , con antigüedad de 21.08.2000 y D. Federico , con antigüedad de 18.05.1998.

QUINTO.- El actor y los dos trabajadores citados en el apartado anterior, en su condición de Delegados de Personal, formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo con fecha 25.04.2003, quien, con fecha 17.07.2003, requirió a la empresa a fin de que facilitaran al Delegado de Personal toda la información a que obliga el art. 64 E.T ., copia básica de los contratos que se celebran y la relación mensual de horas extraordinarias.

SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 18 de Madrid de 3.10.2003 , confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8.06.2004 , se declaró que la antigüedad del actor en la empresa es la que se ha indicado en el apartado primero de estos hechos probados.

SEPTIMO.- Con fecha 15.11.2004, ambas partes litigantes, suscribieron Acto de Conciliación ante el Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid, en procedimiento seguido en reclamación de cantidad por el concepto de antigüedad del período mayo 2003 a mayo 2004.

OCTAVO.- En el mes de diciembre de 2002; la demandada tenía en la plantilla un total de trece trabajadores con la categoría de Mozo de Almacén; tres de ellos los Delegados de personal. La base de cotización de estos trabajadores en dicho mes, excluido el concepto "Gratificación", que, no obstante si se incluía en la base de cotización, era la siguiente:

1. D. Agustín ........ 1.119,39euros.

2. D. Jose Daniel ........ 1.119,39euros.

3. D. Federico ......... 1.119,39euros.

4. D. Armando .............. 1.119,39euros.

5. D. Donato ............ ... 860,47euros.

6. D. Ignacio .................... 860,47euros.

7. D. Federico ............... 1.119,39euros.

8. D. Bruno .......... 1.119,39euros.

9. D. Gonzalo ...... ........... 817,42euros.

10.D. Leonardo ....... 848,09euros.

11.D. Rosendo ................ 817,42euros.

12.D. Jose Miguel .......... 924,05euros.

13.D. Marcos ......... 848,08euros.

NOVENO.- En el mes de abril de 2003, la demandada incluyó en nómina el concepto "horas extraordinarias", que pasó a integrar la base de cotización por contingencias profesionales. El concepto "gratificaciones extraordinarias", la demandada lo ha hecho efectivo a alguno de los trabajadores mozos de Almacén únicamente en el mes de diciembre 2003 y 2004.

DECIMO.- De los trece trabajadores citados en el hecho octavo anterior en el mes de junio 2005, permanecían de alta en la empresa nueve de ellos, habiendo causado baja con anterioridad a esa fecha los que figuran en los números 3, 5 y 6.

DECIMO-PRIMERO.- El Delegado de Personal D. Jose Daniel , dimitió de tal cargo con fecha 26.01.2004.

DECIMO-SEGUNDO.- La base de cotización de los trabajadores citados en el hecho octavo anterior, incluidos los que los que han causado baja, mientras estaban en activo en los meses de julio y diciembre 2003, julio y diciembre 2004 y junio 2005, ha sido la que a continuación se indica, y en el mismo orden tanto de trabajadores respecto del hecho octavo, como respecto de las fechas indicadas.

JULIO 03DIC. 03JULIO 04DIC. 04JUNIO 05

1-1.119,391.119,391.119,391.119,391.119,39

2-1.119,391.119,391.1482.2961.343,75

3-1.119,39-------- -------- ----------------

4-1.171,892.176,311.1641.482,071.204,91

5-1.151,942.302,941.182----------------

6-1.252,11--------------------------------

7-1.119,391.119,391.1481.1451.152,96

8-1.252,112.504,111.302,172.604,171.347,74

9-1.151,942.302,941.1822.3641.217,37

10- 951,601.505,94 9761.114,021.025,15

11-1.151,942.302,941.1822.3641.217,37

12-1.252,112.504,111.3022.6041.341,23

13- 901,52 692 887 925 957,29

DECIMO-TERCERO.- El demandante hace uso del crédito horario sindical.

DECIMO-CUARTO.- En la demanda el Jefe de Almacén hace la valoración de los mozos para proponer las subidas salariales. La ausencias se valoran negativamente por inferior rendimiento y productividad.

DECIMO-QUINTO.- La demanda desarrolla su actividad en el sector de Artes Gráficas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda y declaro vulnerado el derecho de libertad sindical de D. Agustín , y la nulidad radical de la actuación de la empresa manteniendo la misma retribución desde julio 2003, condenando a la demandada OXFORD UNIVERSITY PRESS ESPAÑA SA, a que cese en tal comportamiento y a que repare las consecuencias producidas, indemnizando al demandante en la cantidad de 2636,24 euros por los perjuicios producidos y a la cantidad de 1 euros por daños morales".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandado formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de julio de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de julio de 2006 señalándose el día 13 de septiembre del mismo año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, recaída en la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical, tras rechazar la defensa procesal de inadecuación de procedimiento y la material de prescripción, y acoger en parte la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la sociedad OXFORD UNIVERSITY PRESS ESPAÑA, S.A., declaró "vulnerado el derecho de libertad sindical" del actor, así como "la nulidad radical de la actuación de la empresa manteniendo la misma retribución desde julio 2003", por lo que terminó condenando a la referida mercantil a "que cese en tal comportamiento y a que repare las consecuencias producidas, indemnizando al demandante en la cantidad de 2636,24 euros por los perjuicios producidos y a la cantidad de 1 euro por daños morales". Recurre en suplicación dicha empresa instrumentando seis motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los cuatro intermedios se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el primero y el último lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- Ya dijimos que el motivo inicial se encamina a censurar errores in iudicando, señalando como infringido el artículo 59.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , en relación con el 1.961 y 1.969 del Código Civil, y 9.3 de la Constitución, al igual que con la jurisprudencia que en su desarrollo cita expresamente. En suma, defiende la recurrente que el derecho a reclamar contra la conducta empresarial que el trabajador tilda de lesiva del derecho fundamental a la libertad sindical estaba afectado de prescripción cuando formuló demanda judicial en 21 de febrero de 2.006. En realidad, siguiendo el orden que impone la lógica jurídica, este motivo debería haber sido propuesto en último lugar, pues primero es determinar si concurre o no el derecho postulado y después, de ser así, si el mismo estaba prescrito cuando fue ejercitado en sede judicial, sin que, empero, exista inconveniente alguno en abordar el examen del recurso tal como la empresa lo articula.

TERCERO.- Para ello, el motivo argumenta que: "Al margen del fondo de la cuestión sobre si dichas circunstancias implican o no violación de Derecho Fundamental alguno, lo cual será motivo de estudio en un posterior Motivo de Recurso, frente a la petición del demandante ha de alegarse que la reclamación del actor se encuentra prescrita, toda vez que el último hecho que alega como origen o fundamento de su Demanda se produjo el 26.01.2004, y la Demanda fue presentada en Decanato de los Juzgados de lo Social el día 21.02.2006 (folios 1 y 2 de Autos), es decir, transcurrido más de dos años". La Sala no puede compartir el expuesto criterio. Nótese que la acción ejercitada tiene un contenido complejo que, en principio, abarca una cuádruple tutela: declarativa, dirigida a la identificación por el Juzgador del o de los derechos fundamentales violentados por la conducta empresarial que se denuncia; inhibitoria, consistente en la declaración de nulidad radical de dicha actuación ordenando, en suma, su inmediato cese; repositoria o restitutoria, que comprende la decisión judicial de reponer la situación creada o, si se quiere, de restablecer la realidad modificada por la lesión constitucional al momento anterior a producirse ésta; y por último, resarcitoria, encaminada a la reparación de los efectos negativos irrogados al trabajador con motivo de la actuación infractora de su empleador, y que incluye, entre otras posibilidades, la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios de diversa índole.

CUARTO.- Pues bien, según la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.000 , recaída en función unificadora: "(...) Es cierto, no obstante, que como ha reiterado el Tribunal Constitucional 'la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales como derechos de la persona no es óbice para que, tanto en aras de la seguridad jurídica como para asegurar la protección de los derechos ajenos, el legislador establezca plazos de prescripción determinados para las acciones utilizables frente a la vulneración concreta de uno de estos derechos (SSTC 7/1983 y 13/1983 )', teniendo siempre en cuenta que dicha prescripción 'en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura, sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación' (STC 7/1989 ). Pero el legislador laboral no ha sometido la acción de tutela a plazos breves y específicos de caducidad o prescripción, ni mucho menos ha exigido que la lesión sea actual (...)".

La cuestión radica, por ende, en establecer el dies a quo del plazo prescriptivo, para lo que la empresa hace valer que la última actuación que se le achaca y frente a la que se alza el actor data de 26 de enero de 2.004, lo que no es así. En efecto, una lectura detallada de los hechos de la demanda, que tienen ulterior reflejo en la versión judicial de los mismos, demuestra que la conducta impugnada por reputarse contraria al derecho de libertad sindical no se compone de una serie de actos que finalizaron definitivamente en 26 de enero de 2.004, sino que se extendió, cuando menos, hasta junio de 2.005, cual se desprende del trato desigual en materia retributiva que el demandante extrae del cuadro que luce en el hecho duodécimo de su escrito de demanda, en el que se incluyen las bases de cotización de todos los mozos de almacén con que contaba la recurrente en diciembre de 2.002 y su evolución cuantitativa hasta junio de 2.005. Por tanto, si lo que denuncia el trabajador es la existencia de un trato retributivo desigual por motivos sindicales en relación con los demás mozos de almacén, que concreta en la falta absoluta de incrementos salariales desde 2.003 hasta 2.005, y en la percepción por buena parte de aquel colectivo de una suma dineraria abonada por su empleador en forma de gratificación voluntaria los meses de diciembre de 2.003 y 2.004, que él no recibió, es claro que estamos antes una conducta empresarial continuada que, cuando menos, se mantuvo vigente en el tiempo hasta el expresado mes de junio del pasado año, por lo que habiéndose promovido la demanda judicial en 21 de febrero de 2.006 el derecho que en ella se actúa no estaba afectado de prescripción cuando ello sucedió, al no haber transcurrido el plazo fatal de un año a que hace méritos el precepto estatutario que se dice vulnerado, de lo que se sigue el rechazo de este motivo inicial, máxime cuando el primero de los montos reclamados no obedece realmente a salarios devengados y no satisfechos, sino a indemnización de daños y perjuicios materiales, por mucho que para su cuantificación parta el actor de la media de los importes dejados de percibir por tales conceptos retributivos durante el período de julio de 2.003 a enero de 2.006, ambos inclusive.

QUINTO.- El motivo que sigue, destinado a evidenciar errores in facto, pretende la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice así: "El actor y los dos trabajadores citados en el apartado anterior, en su condición de Delegados de Personal, formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo con fecha 25.04.2003, quien, con fecha 17.07.2003, requirió a la empresa a fin de que facilitaran al Delegado de Personal toda la información a que obliga el art. 64 E.T ., copia básica de los contratos que se celebran y la relación mensual de horas extraordinarias", redacción que, a su entender, debe completarse añadiendo un inciso final, según el cual: "(...) La empresa no ha sido sancionada por estos hechos", para lo que razona que: "Así se afirmó en la Vista Oral, y se reconoció por todas las partes; no habiéndose podido aportar documento al respecto, toda vez que no existe documento, al no existir sanción". Esta petición novatoria tiene que decaer, pues con independencia de que no se apoya en ningún elemento probatorio hábil de los obrantes en autos, lo cierto es que la misma resulta completamente irrelevante para el signo del fallo, pues ninguna trascendencia puede tener en él el que la empresa fuese o no sancionada por la Autoridad Laboral con motivo de la denuncia administrativa y de la posterior actuación inspectora a que hace méritos el ordinal que se quiere alterar, que, en todo caso, denota la veracidad de los hechos entonces denunciados por los representantes legales de los trabajadores.

SEXTO.- Por otra parte, a fin de evitar inútiles repeticiones dado que los tres motivos que siguen están guiados por igual designio que el que acabamos de rechazar, no es ocioso recordar que según la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

SEPTIMO.- El siguiente motivo, con igual propósito, como dijimos, que el precedente, pretende la modificación del ordinal duodécimo de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "La base de cotización de los trabajadores citados en el hecho octavo anterior, incluidos los que han causado baja, mientras estaban en activo en los meses de julio y diciembre 2003, julio y diciembre 2004 y junio 2005, ha sido la que a continuación se indica, y en el mismo orden tanto de trabajadores respecto del hecho octavo, como respecto de las fechas indicadas (...)", hecho al que, en su opinión, ha de incorporarse un párrafo final, que diga así: "(...) Dicha base de cotización comprende todos los conceptos cotizables, incluidas horas extraordinarias (en el caso de los trabajadores que las han realizado), nocturnidad (en su caso), atrasos de convenio y plus dedicación (en su caso)", para lo que se basa esta vez en los documentos que figuran a los folios 326 a 328 de autos. Tampoco esta pretensión revisoria puede prosperar por cuanto que, además de que los documentos que le sirven de soporte se refieren sólo a dos meses, y no a todos los que lucen en el ordinal que se trata de modificar, lo cierto es que nadie cuestiona que las bases de cotización que en él aparecen reflejadas comprendan, por mandato legal, el total de conceptos salariales sujetos a cotización, por lo que este motivo debe correr igual suerte desestimatoria que los anteriores. Téngase en cuenta, además, que según el hecho probado noveno, en lo que aquí interesa: "En el mes de abril de 2003, la demandada incluyó en nómina el concepto 'horas extraordinarias', que pasó a integrar la base de cotización por contingencias profesionales (...)".

OCTAVO.- El que sigue se encamina a la adición de un nuevo hecho probado, conforme al cual: "En la empresa, no todos los trabajadores tienen subidas salariales anualmente. En el año 2003, los 23 trabajadores relacionados al Folio 329 de Autos, cuyos nombres se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, no han tenido subida salarial con respecto al año 2002 (Folio 329 de Autos Documento nº 7, folio 217 de la prueba documental aportada por la empresa, reconocido por el propio demandante). Entre los citados trabajadores, 5 de ellos tienen la categoría de Mozo. En el año 2004, los 10 trabajadores relacionados al Folio 330 de Autos, cuyos nombres se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, no han tenido subida salarial con respecto al año 2003 (Folio 330 de Autos Documento nº 8, folio 218 de la prueba documental aportada por la empresa, reconocido por el propio demandante). En el año 2005, los 13 trabajadores relacionados al Folio 331 de Autos, cuyos nombres se dan por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, no han tenido subida salarial con respecto al año 2004 (Folio 331 de Autos Documento nº 9, folio 219 de la prueba documental aportada por la empresa, reconocido por el propio demandante). Entre los citados trabajadores, 2 de ellos tienen la categoría de Mozo", fundándose, como es natural, en los documentos de los que hace expresa mención el ordinal que se quiere añadir.

NOVENO.- Este motivo tiene asimismo que decaer. Varias son las razones para ello. Ante todo, porque el elemento de comparación tenido en cuenta por el actor, que la sentencia de instancia hizo suyo, no fue la totalidad de la plantilla que tiene la empresa, sino el específico colectivo de los mozos de almacén, dependencia en la que el demandante presta servicios, lo que es totalmente lógico si lo que combate es, ni más ni menos, el trato desigual en materia retributiva que censura por traer causa de su afiliación a determinada Organización Sindical y de su labor como sindicalista y representante electo de los trabajadores. Pero es que, a su vez, los documentos que constituyen el sustrato de este motivo revelan cosa dispar de la que defiende la recurrente. En efecto, del documento que obra al folio 329 lo que se desprende es que de los cinco mozos de almacén que no experimentaron subida salarial alguna en 2.003 respecto del año anterior, tres, entre ellos el propio demandante, eran los Delegados de Personal entonces existentes, en tanto que otro, el Sr. Armando , recibió una gratificación voluntaria en diciembre de 2.003, tal como luce en el ordinal duodécimo de la versión judicial de los hechos. A su vez, del documento al folio 330 lo que se deduce es que el único Mozo de almacén que no tuvo incremento retributivo en 2.004 fue, precisamente, el hoy recurrido. Por último, del que figura al folio 331 lo que se colige es que de los dos Mozos de almacén que no vieron aumentada su remuneración en 2.005 uno fue el demandante, y el otro, el Sr. Serafin , estaba sujeto a contratación de duración determinada iniciada con posterioridad a diciembre de 2.002, concretamente en septiembre de 2.003. En suma, el presente motivo tiene también que fracasar.

DECIMO.- En la misma línea, el quinto se endereza a la incorporación de otro nuevo hecho probado, que diga: "El organigrama del almacén de la empresa es el que figura al Folio 325 de Autos (Documento nº 4, folio 214 de la prueba documental aportada por la empresa, reconocido por el propio demandante y por el testigo Jesús Luis ). Los trabajadores del almacén se encuentran divididos en categorías funcionales. Además de otras categorías, en el almacén hay Supervisores, Supervisores 2ª, Mozos 1ª y Mozos 2ª. El demandante tiene la categoría de Mozo 2ª (Folios 325, 326, 327 y 328 de Autos Documentos nº 4, 5 y 6, folios 214, 215 y 216 de la prueba documental aportada por la empresa, reconocido por el propio demandante)", para lo que se funda en los documentos obrantes a los folios de los que hace expresa mención, petición que no puede tener éxito. Ante todo, porque la categoría profesional del demandante no es otra que la que consta en el hecho probado primero de la resolución judicial combatida, esto es, mozo de almacén, sin que la norma convencional de referencia haga ningún distingo en cuanto a la existencia de niveles dentro de ella. Otra cosa es la conceptuación interna que la empresa pueda hacer de los diversos trabajadores que la ostentan. Pero es que, además, la adición que se pide carece de trascendencia para la suerte del recurso. En efecto, si lo que trata la recurrente es de sentar el presupuesto fáctico para la defensa de uno de los argumentos que hace valer en el siguiente motivo, a cuyo tenor únicamente los mozos de almacén de categoría 1ª perciben gratificación voluntaria en el mes de diciembre, tal aserto no se compadece con la realidad a la luz del documento que figura al folio 325 de las actuaciones, del que, en conexión con el contenido del hecho probado duodécimo, se desprende que algunos de ellos catalogados como mozos II, tales como los Sres. Armando y Leonardo , lucraron también dicha gratificación voluntaria en diciembre de 2.003 y de 2.004. En definitiva, este motivo debe claudicar igualmente.

UNDECIMO.- El último motivo, dedicado ya a evidenciar errores in iudicando, señala como infringidos los artículos 26.3 y 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, y 3.4 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de Artes Gráficas, Manipulados de Papel y Cartón, Editoriales e Industrias Auxiliares, en relación con el 179.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995 , de 7 de abril. Llama ciertamente la atención que, no obstante la modalidad procesal seguida y los derechos que a través de ella se ejercitan, el motivo que nos ocupa no considere violentado ningún precepto constitucional pese a que la sentencia de instancia concluyó que la conducta empresarial lesionó el derecho fundamental a la libertad sindical del trabajador. En palabras del propio motivo: "La demandada ha hecho aplicación de la previsión legal contenida en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , recogido igualmente en el artículo 3.4 del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas (Folio 1.584 de Autos), de aplicación en la empresa, al encontrarse el demandante por encima del salario fijado en convenio". Trata, pues, la recurrente de conducir la controversia que separa a la partes a una cuestión de mera legalidad ordinaria. La Sala no puede compartir tan endeble argumento, que, por otra parte, no justifica -en realidad, ni siquiera lo intenta- la naturaleza y cuantía de los diversos elementos de la estructura retributiva del actor puestos en comparación para aplicarle durante varios años instituciones neutralizadoras tales como la compensación y absorción; ni, aunque así hubiera sido, explica el porqué se le dispensó a él un trato distinto en esta materia respecto de los demás mozos de almacén en igual situación laboral; ni tampoco por qué buena parte de estos últimos perciben una gratificación voluntaria en diciembre y, en cambio, el recurrido no; ni, por último, puede justificar lo que la Magistrada de instancia sienta, con innegable valor fáctico, al final del fundamento tercero de su sentencia, al expresar que: "Además, se ha constatado que el trabajador que fue elegido junto con el demandante Delegado de Personal, y que, como acredita la prueba de la empresa dimitió en enero de 2004, desde ese momento experimentó un incremento sustancial de sus retribuciones". Acaso es que una vez finalizado el mandato representativo por su propia voluntad ya no existían razones para la compensación y absorción que, según la empresa, se le habría aplicado también a lo largo de 2.003.

DUODECIMO.- En la narración histórica de la sentencia recurrida, que permanece incólume, lucen con claridad los antecedentes fácticos de la controversia que se somete a nuestra consideración, los cuales pueden resumirse así: 1.- En el procedimiento electoral iniciado en la empresa que hoy recurre a instancia del Sindicato Comisiones Obreras (en adelante, CC.OO.), que finalizó en 4 de septiembre de 2.002, resultaron elegidos Delegados de Personal el actor y otros dos compañeros de trabajo afiliados a dicha Organización Sindical, si bien como indica el tercer ordinal: "Dicho procedimiento electoral (...), siendo impugnado el número de representantes elegibles por parte de la empresa, admitiéndose así por la Mesa Electoral, por lo que ante la Oficina Pública, por el Sindicato CC.OO., se formuló impugnación, que fue resuelta mediante Laudo Arbitral dictado con fecha 12.07.2002, que declaró la falta de validez del Acuerdo de la Mesa", de suerte que el número total de Delegados de Personal a elegir quedó cifrado definitivamente en tres -hechos probados segundo a cuarto-. 2.- Ya transcribimos con anterioridad íntegramente el ordinal quinto, en el que se relata la denuncia administrativa formulada por los tres Delegados de Personal ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, al igual que su resultado. 3.- Según los hechos probados sexto y séptimo, el demandante hubo de promover demanda judicial para que se le reconociera por su empleador la antigüedad que mantiene, esto es, la de 11 de enero de 1.999, lo que hizo la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de 3 de octubre de 2.003 , que esta Sala de lo Social confirmó en la suya de 8 de junio de 2.004 , recaída en el rollo nº 543/04. A su vez, no obstante lo anterior, el trabajador se vio obligado a reclamar de nuevo en sede judicial las diferencias salariales derivadas de aplicar dicha antigüedad durante el período de mayo de 2.003 a mayo de 2.004, demanda que terminó en acto de conciliación con avenencia el día 15 de noviembre de 2.004 ante el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid. 4.- De los ordinales octavo y duodécimo de la versión judicial de los hechos, así como de los recibos oficiales de salarios aportados, se desprende, en palabras de la Juzgadora a quo, que -fundamento tercero-: "(...) se constatan por las nóminas de los trabajadores Mozos de Almacén, al igual que el actor en activo en 2002 y 2005, que todos ellos menos éste, han visto incrementadas sus retribuciones brutas mensuales desde el mes de diciembre de 2002, hasta junio de 2005, amén de haber percibido algunos de ellos una importante gratificación extraordinaria en el mes de diciembre de 2003 y 2004". 5.- Reiterar ahora lo ya dicho en relación con la situación del Delegado de Personal que presentó la dimisión de su cargo representativo en enero de 2.004, y "desde este momento experimentó un incremento sustancial de sus retribuciones", aumento del que antes había sido privado como el actor. Y finalmente, 6.- Sienta el hecho probado decimotercero que: "El demandante hace uso del crédito horario sindical", en tanto que el que le sigue señala que: "En la demanda (sic, por la demandada) el Jefe de Almacén hace la valoración de los mozos para proponer las subidas salariales. Las ausencias se valoran negativamente por inferior rendimiento y productividad", presupuestos fácticos que deben ponerse en relación con lo razonado en el fundamento quinto de la resolución combatida, a cuyo tenor: "(...) pero lo que es indudable es que se ha producido para todos ellos un incremento salarial; y, conforme dispone el art. 68.e) E.T ., el crédito horario para el ejercicio de las funciones de representación, tiene garantizada su retribución, que ha de ser en igual cuantía que si se trabajara, por lo que se deben percibir todos los complementos salariales que se venían percibiendo, no existiendo razón para no incrementar su cuantía anualmente, como al resto de trabajadores, y menos, con fundamento en el uso del crédito horario, al tener la naturaleza de garantía derivada de la condición de representante de los trabajadores".

DECIMOTERCERO.- Resulta innegable, por tanto, la existencia de indicios fundados y sólidos de que el trato desigual en materia retributiva que la empresa viene deparando al actor a partir de 2.003, al que desde este año, a diferencia de los demás mozos de almacén -salvo los otros dos Delegados de Personal mientras ejercieron su mandato- no ha aplicado ningún incremento salarial, ni tampoco ha satisfecho gratificación voluntaria alguna en los meses de diciembre, obedece a un móvil antisindical, que es el único que plausiblemente puede explicar tal conducta claramente singular. Pues bien, como proclama la sentencia del Tribunal Constitucional 92/2.005, de 18 de abril : "(...) Centrada la cuestión en la alegada lesión del derecho a la libertad sindical del recurrente (art. 28.1 CE), debemos recordar, como hicimos en la STC 173/2001, de 26 de julio, 'que este Tribunal, desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre, ha venido subrayando cómo 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad'. En consecuencia, dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabo si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical'", añadiendo, a continuación, que: "(...) La protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE , cuyo art. 1 establece que aquellos representantes 'deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos (...) por razón de su condición de representantes (y) de sus actividades como tales'. Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 (STC 38/1981, de 23 de noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función 'sin pérdida de salario' (IV, 10.1 y 11.2). En esta línea hemos también declarado que 'un liberado o relevado de prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo' (...)".

DECIMOCUARTO.- En sentido parejo, recordar la sentencia del mismo Alto Tribunal 151/2.006, de 22 de mayo , conforme a la cual: "(...) Por lo que atañe a la alegada vulneración del derecho a la igualdad (artículo 14 CE) es necesario constatar, una vez más, que 'la queja relativa a su presunta vulneración aparece en la argumentación de la demanda de amparo vinculada a la relativa al derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE), sin que la discriminación alegada concierna a ninguna de las circunstancias explícitamente proscritas como causas de discriminación en el artículo 14 CE , lo que determina, conforme a la conocida doctrina de este Tribunal, que resulte procedente subsumir la hipotética vulneración del principio de igualdad en el derecho reconocido en el art. 28.1 CE (por todas, SSTC 55/1983, de 22 de junio; 197/1990, de 29 de noviembre; 90/1997, de 6 de mayo; 202/1997, de 25 de noviembre; 87/1998, de 21 de abril; 191/1998, de 29 de septiembre; 308/2000, de 18 de diciembre; y 44/2001, de 12 de febrero ) (STC 326/2005, de 12 de diciembre ). En el contexto de la jurisprudencia de este Tribunal relativa a la libertad sindical (artículo 28.1 CE) se sitúa, en concreto, la doctrina que se refiere a la garantía de indemnidad retributiva contenida en aquel derecho fundamental y que es la invocada por el demandante de amparo (...)".

DECIMOQUINTO.- Dicho esto, no es menester insistir en la existencia de indicios sólidos de una actuación antisindical por parte de la empresa contra el actor, que se concreta en un tratamiento desigual en materia retributiva respecto de los demás mozos de almacén en plantilla. Nos resta por determinar si las causas que para ello aduce la parte recurrente pueden considerarse objetivas y razonables. No es así. Ya expusimos antes que la invocada aplicación de las instituciones de la compensación y absorción previstas en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores es una afirmación puramente nominalista carente de cualquier presupuesto fáctico que le sirva de soporte. Tampoco el que sea el jefe de almacén quien proponga las subidas salariales anuales de los mozos a sus órdenes en función, entre otros motivos, de la asistencia al trabajo puede justificar la conducta de la empresa, desde el mismo momento que, en realidad, es ésta la que al cabo decide sobre tal particular, al igual que en relación con el abono o no de la gratificación voluntaria del mes de diciembre, máxime cuando para aquel responsable del taller las ausencias al trabajo debidas al uso del crédito horario de que disponen los representantes legales de los trabajadores para el ejercicio de sus funciones parece equivaler a una inasistencia injustificada, lo que mal cabe admitir. En definitiva, este último motivo y, con él, el recurso en su integridad han de ser rechazados, imponiéndose las costas causadas a la recurrente, y decretando la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que como requisitos de procedibilidad de la suplicación la misma hubo de realizar.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa OXFORD UNIVERSITY PRESS ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada en 31 de marzo de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de MADRID, en los autos núm. 169/06 , seguidos a instancia de DON Agustín , contra la empresa recurrente, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de los derechos de libertad sindical y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros que la recurrente hubo de efectuar como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena que también llevó a cabo. Se imponen las costas causadas a la citada empresa, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.