Sentencia Social Nº 625/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1579/2006 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001579/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00625/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014489, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1579/2006

Materia: ACCIDENTE DE TRABAJO (Recargo por falta de medidas de seguridad)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID, DEMANDA 338/2002, y

acumulados 244/02 (Jdo 23) y 1029/04 (Jdo 31)

Sentencia número: 625/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a uno de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1579/2006, formalizado por el Letrado D. Miguel Angel Morcillo Pineda en nombre y representación de Aurelio y asimismo formalizado por el Letrado D. Marcial Amor Pérez en nombre y representación de la entidad SOCELEC S.A., contra la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID, en sus autos número 338/2002 y acumulados 244/02 (Jdo 23) y 1029/04 (Jdo 31), sobre Accidente de Trabajo (Recargo por falta de medidas de seguridad), ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Han sido acumulados los autos en los que la empresa SOCELEC SA., con su demanda pretende que se declare nula o se revoque y quede sin efecto la Resolución del INSS de 3/12/01, que declara la existencia de responsabilidad de dicha empresa, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con el recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas del trabajador, Aurelio .

A su vez, el trabajador demanda a la empresa, y las demás entidades, pretendiendo también dejar sin efecto la Resolución administrativa, por entender que el recargo impuesto a la empresa no corresponde a la infracción cometida por ésta, y propone que dicho recargo sea aumentado en el 50% o subsidiariamente en el 40% sobre las prestaciones que perciba dicho trabajador.

La Resolución impugnada por ambas partes, fue dictada por el INSS, el 3/12/01, por la que se declara "la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Aurelio , el 13/5/99 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa demandante con la imposición a dicha empresa, de una sanción consistente en una multa de 5.000.001 ptas. Resolución que fue confirmada por la sentencia de 5/6/2004 dictada en la Sección Tercera del TSJ/ de Madrid, sala de lo Contencioso -Administrativo .

SEGUNDO.- El trabajador, Aurelio , nacido el 6/5/49, con categoría profesional de Oficial de 1ª sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa actora el 13/5/99.

La empresa SOCELEC SA., tiene como actividad la fabricación de aparatos de alumbrado.

El accidente se produjo en el centro de trabajo cuando el trabajador se encontraba en el desempeño de sus funciones manejando una prensa troqueladora en que tras introducir la pieza a troquelar y accionar los dos mandos de que dispone, la prensa baja y corta la pieza, volviendo a subir sin volver a bajar nuevamente hasta que no se accionen de nuevo los mandos.

En la máquina se detectó un fallo en la máquina, el día anterior al accidente. Dicho fallo fue comprobado por el Encargado y Jefe de Equipo, Millán , por el Ingeniero director jefe de fabricación, Carlos Manuel y el Jefe de fabricación , Marco Antonio .

Dichas personas ordenaron al trabajador que dejara de trabajar en la máquina hasta que fuera reparada.

Al día siguiente, el 13/5/99 la máquina no había sido reparada, y el Jefe de Equipo, Millán , ordenó al trabajador que trabajara en la máquina averiada, para realizar el trabajo pendiente.

Dicho Jefe de Equipo, manifestó al trabajador que se había retirado de la máquina la medida de seguridad de doble mando, y la máquina comenzó a funcionar con un solo mando.

Después de dos horas de trabajo, la máquina bajó en el momento que el trabajador intentaba sacar la pieza troquelada atrapando la mano derecha que resultó totalmente seccionada.

TERCERO:- Las consecuencias del accidente fueron las lesiones graves sufridas por el trabajador consistentes en :

Amputación radiocubital por encima del carpo de la mano derecha con implantación de prótesis, agudeza visual con corrección, trastorno por estrés postraumático crónico que le provoca una incapacidad de relacionarse normalmente, pérdida de interés, pesimismo, insomnio, irritabilidad, hipoproxesia y deterioro de la relación familiar.

Por sentencia dictada en el Jdo. 31 de Madrid el 27/2/2001 se declaró al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- La empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO.

QUINTO.- La forma de realizar el trabajo que el actor venía desempeñando con el manejo de la máquina troqueladora era de la siguiente forma:

El trabajador coloca en el " útil" de la máquina la pieza para troquelar y acciona con las dos manos los dos mandos de la máquina para que baje y corte la pieza, ha de hacerlo simultáneamente con las dos manos, de lo contrario y por el sistema de seguridad, la máquina no funciona. Una vez troquelada la pieza, el trabajador debe introducir las manos y sacar la pieza.

La función de la prensa es bajar, cortar la pieza y volver a subir, al estar averiada, la máquina unas veces paraba y otras no, de forma aleatoria.

SEXTO.- El día del accidente, y pese a estar averiada la prensa, se le dio orden al trabajador para que actuara sobre dicha máquina, actuando con un solo mando (actuación ajena a las instrucciones de manejo de dicha prensa).

SÉPTIMO.- Se han seguido Diligencias penales que concluyeron por sentencia del Juzgado penal 22 de Madrid, en el Juicio Oral n° 177/03 , por la que se condena a Millán , como responsable en concepto de autor de un delito imprudente contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 317 del C.Penal , en concurso con un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el art. 152.1.2° del C.Penal , con las penas que en el Fallo de dicha sentencia se contempla, y como responsabilidad civil, condena al mismo, a que abone al trabajador la cantidad de 70.000 euros , declarando la responsabilidad directa de la Aseguradora y la subsidiaria de la empresa SOCELEC SA., absolviendo a Germán y a Sergio .

OCTAVO.- En el acto de juicio y como cuestión previa, se ha desistido de la aseguradora, ASEPEYO, que abandonó la Sala antes de iniciarse el juicio.

NOVENO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo las demandas acumuladas de los actores, EMPRESA SOCELEC S.A., y el trabajador, Aurelio , y declaro la responsabilidad de la citada empresa, por falta de medidas de seguridad en el trabajo cuya consecuencia fue el accidente laboral con resultado de lesiones y secuelas del trabajador y declaro ajustada a derecho la Resolución administrativa de fecha 3/12/2001, impugnada con este procedimiento por ambas partes, que impone el recargo del 30% de las prestaciones que corresponden al trabajador, a cargo de la empresa. En consecuencia, absuelvo al INSS y a la TGSS, y asimismo tengo por desistida a la MUTUA ASEPEYEO, de las presentes actuaciones."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurelio y asimismo por la representación letrada de la entidad SOCELEC S.A.. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de marzo de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiuno de noviembre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado las demandas presentadas por la empresa y el trabajador accidentado, impugnatorias ambas de la resolución del INSS, de 3 de diciembre de 2001, en la que se impone a la primera un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, del 30%, como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el 13 de mayo de 1999.

La juez de lo social, atendiendo a lo recogido en el Informe de la Inspección de Trabajo, prueba testifical y sentencias dictadas en materia de sanción administrativa, responsabilidad penal e incapacidad permanente absoluta, por los respectivos órdenes jurisdiccionales, ha rechazado las demandas porque la empresa incurrió en infracciones de medidas de seguridad, siendo éstas las que provocaron el evento dañoso.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por ambas partes demandantes. Dado que el trabajador accidentado solicita como primer motivo del recurso la nulidad de la sentencia, debemos resolver en primer lugar su recurso ya que, de estimarse tal motivo, sería innecesario conocer de los restantes motivos y el recurso de la empresa.

El trabajador, como primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 191 LPL y en virtud del art. 97.2 LPL , solicita la nulidad de la sentencia de instancia por falta de razonamiento alguno sobre la desestimación de su demanda, cuando. Según dicha parte, de su texto se desprende que el accidente tuvo lugar por la imprudente actuación de la empresa, según los hechos que ha declarado la juez de instancia y que, a juicio del trabajador accidentado, se corresponden con los que recogió en su demanda.

El motivo no puede admitirse porque, partiendo de la consideración general de que la nulidad de actuaciones, en este caso de la sentencia impugnada, es un remedio extraordinario que sólo debe adoptarse en casos en los que a la parte que lo solicita se le haya causado indefensión con el defecto procesal que invoque, conforme en estos casos exige el art. 191 a) LPL , no se advierte tal indefensión en el razonamiento dado por la sentencia de instancia a la hora de rechazar la demanda del trabajador accidentado. Es cierto que la juez de instancia no ofrece específicos argumentos sobre la improcedencia del incremento del recargo que postula el trabajador pero ello no lo ha impedido plantear el recurso y argumentar en él las razones por las que ese incremento solicitado en la demanda debe declararse, siendo que en la sentencia de instancia la desestimación del mismo se apoya en las razones esgrimidas en la resolución administrativa, según la cual el trabajador demandante no ofreció argumentos ni pruebas que pudieran justificar un incremento del porcentaje de recargo que fue cuantificado en atención a las circunstancias concurrentes, entre las que se encontraban la de haber incumplido un mando intermedio una orden dada por un mando superior.

SEGUNDO.- Siguiendo con el recurso del trabajador, se solicita en el segundo motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, la aclaración del hecho probado primero para distinguir en el mismo la resolución administrativa que resolvió el expediente de recargo de la correspondiente a la sanción administrativa.

Esta aclaración resulta innecesaria ya que la redacción, aunque pudiera ser confusa en orden a poder entender que el recargo llevaba aparejada una multa, a la vista del conjunto de hechos probados se advierte claramente que ésta corresponde a la sanción administrativa que fue resuelta por la sentencia dictada en la jurisdicción contenciosa-administrativa y que la primera resolución que en el ordinal impugnado se indica fue en la que la entidad Gestora impuso el recargo a la empresa.

TERCERO.- Dado que la empresa también ha planteado unos motivos referidos a los hechos probados, es procedente entrar a conocer de ellos, antes de resolver la infracción de norma que denuncia el trabajador accidentado, por si algunos de los posibles motivos de revisión fáctica pudieran ser admitidos e incidir en la valoración de aquellas infracciones.

Pues bien, el primero de los planteados por la empresa recurrente hace referencia a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación planteado frente a la sentencia penal a la que se refiere el hecho probado séptimo. Este documento es de fecha posterior a la sentencia impugnada y la parte recurrente entiende que es decisivo para resolver la pretensión ya que con él pretende acreditar la forma en que debía realizarse el trabajo habitual con la máquina utilizada por el trabajador accidentado. Para ello, y tras solicitar en otrosí digo la admisión de dicho documento, al amparo del art. 231 LPL , denuncia al amparo del apartado a) del art. 191 LPL , la infracción del art. 24 CE porque la sentencia de instancia no ha respetado el relato fáctico de la sentencia penal en relación con esa forma de trabajar, amparando tal efecto vinculante en la sentencia del TC 62/1984, de 21 de mayo . Este motivo no puede prosperar.

En primer lugar debemos rechazar la aportación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial porque, a los efectos para lo que se pretende incorporar, resulta innecesaria ya que los hechos probados allí reflejados son los mismos que los recogidos en la sentencia del Juzgado de lo Penal, con lo cual sólo se estaría reiterando unos datos que ya constan en la sentencia dictada por la juez de lo social, cuando se refiere a esta última sentencia.

Por otra parte, en lo que al primer motivo se refiere, la sentencia de instancia no ha vulnerado el art. 24 CE por no asumir los hechos probados de la sentencia penal. En el orden social de la jurisdicción la única vinculación que en materia de hechos probados se produce es la que se recoge en el art. 42.5 de la RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al disponer que "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social". Por tanto, como dice la parte recurrida, la desvinculación se habría producido respecto de la sentencia penal pero no en relación con la dictada en la jurisdicción contenciosa-administrativa sobre la que sí opera ese efecto. Además, para entender vulnerado el art. 24 CE hubiera sido preciso que la parte recurrente hubiera sufrido indefensión lo que en este caso no se advierte porque la omisión que se denuncia en orden a la forma de trabajar podía corregirla por la vía de revisión de los hechos probados, tal y como finalmente, ha realizado en el mismo motivo, solicitando que se modifique el hecho probado.

Pues bien, en relación con esa forma de proceder por parte del trabajador accidentado, utilizando un instrumento para retirar la pieza de la máquina, sin necesidad de tener que introducir en la misma la mano, debemos rechazarla porque, aunque la sentencia penal recoja tal afirmación, la juez de lo social ha obtenido otra conclusión de la prueba practicada en el acto de juicio, incluida la testifical.

Pero además, atendiendo a lo que dispone el artículo anteriormente citado, se observa que en la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa no se hace ninguna declaración sobre esa forma de trabajar que relata la sentencia de lo penal sino la que ha declarado probado la sentencia aquí recurrida.

Respecto de los motivos segundo y tercero de la empresa recurrente, también referidos a la revisión de los hechos probados, resultan irrelevantes para el signo del fallo. Primero, porque el documento en el que se pretende introducir la revocación parcial de la sentencia del juzgado de lo penal no ha sido admitido en esta fase de recurso porque es intrascendente para el signo lo que con él se pretende acreditar ya que tan sólo hace referencia a la revocación parcial del fallo penal. Y segundo porque la indicación del importe de la pensión de incapacidad permanente absoluta, a la que se refiere el ordinal 3º de la sentencia recurrida, resulta indiferente para el signo del fallo ya que aquí no se está discutiendo los efectos económicos de aquella declaración.

CUARTO.- En el último motivo de cada uno de los recursos planteados, se denuncia la infracción del art. 123 LGSS .

El trabajador recurrente pone tal denuncia en relación con el art. 47.16 LPRL y 2 y 3 del anexo I del RD 1215/1997, de 18 de julio y la jurisprudencia recogida en la sentencia de 19/01/1996 , en el análisis de la misma que se contiene en la sentencia del TSJ de Asturias, 18/06/2004 porque, a su juicio, al haberse impuesto a la empresa una sanción por falta muy grave no hay ninguna relación de esta sanción con el porcentaje de recargo que se ha impuesto a la empresa, al ser en su cuantía mínima.

Este motivo debe rechazarse porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción que se denuncia respecto del porcentaje de recargo impuesto por la Entidad Gestora y su relación con el grado de la sanción administrativa ya que la conexión que pretende hacer el trabajador entre gravedad de la sanción y el recargo impuesto no es procedente.

Los criterios que rigen la imposición de las sanciones y su graduación (art. 39. 2 y 3 RD Legislativo 5/2000 ) no son los mismos que los del recargo, en el que, la gravedad de la falta, aunque no viene definida por la conducta negligente o dolosa del trabajador o de un tercero que haya podido contribuir en la producción del daño, debe atender a unos previos requisitos para su imposición, como es la relación de causalidad entre la lesión y la infracción y, además, su cuantificación puede venir determinada por el actuar del trabajador accidentado cuando con su conducta pueda contribuir como causa del siniestro.

Por otra parte, la jurisprudencia que dice infringida el recurso del trabajador tampoco procede admitirla, no sólo porque una sola sentencia del Tribunal Supremo no tiene ese alcance (art. 1.6 CC ) sino porque el análisis que de ella se recoja en una resolución judicial no supone que se esté vulnerando la doctrina del Tribunal Supremo. Además, la doctrina que invoca lo que viene a señalar es que en vía de recurso de suplicación es posible corregir el porcentaje del recargo reconocido por el juez de lo social cuando éste ha podido declarar una determinada gravedad en la falta de medida de seguridad que no se corresponde con el importe de aquél, pero no viene a vincular la sanción administrativa declarada en vía contencioso-administrativa con el importe del recargo reconocido en la jurisdicción social.

La desestimación de este motivo se completa con lo que seguidamente pasamos a exponer, al resolver el último argumento del recurso de la empresa.

QUINTO.- La infracción que denuncia la empresa recurrente, del mismo precepto legal, la justifica en que, al igual que se resolvió en otra sentencia del TSJ de Galicia, de 20 de febrero de 1998 , no es ella quién incumplió las medidas de seguridad e higiene en el trabajo sino el Jefe de Equipo que desobedeció las ordenes que dio sobre la no utilización de la máquina averiada. Además, entiende que existe imprudencia temeraria del accidentado al no utilizar el instrumento para sacar la pieza, no siguiendo el método habitual de trabajo.

Este motivo debe prosperar porque en este aspecto la sentencia de instancia ha incurrido en la indebida aplicación del art. 123 LGSS .

Con carácter previo debemos advertir que la doctrina judicial que se cita en el recurso es inadecuada ya que se está haciendo referencia a una doctrina de una Sala de lo Social que fue emitida respecto de un supuesto ocurrido en un momento en que no estaba en vigor la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con lo cual no sería posible tomar los argumentos que allí se ofrecieron para exonerar de responsabilidad en la imposición del recargo, como bien afirma la propia sentencia al rechazar los argumentos dados allí por el juez de instancia. No obstante la infracción legal se ha producido.

Como dice el Tribunal Supremo, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones (STS 08-10-2001, Rº 4403/00 ).

Ahora bien, para imponer el recargo por falta de medidas de seguridad no sólo es necesario que se haya incumplido una norma de tal naturaleza sino que, con base en lo dispuesto en el art. 123 LGSS , es necesario que la lesión se produzca porque no se hayan observado las medidas de seguridad en el trabajo. Es lo que se denomina nexo causal entre la ausencia de tales medidas y el accidente pues, aunque se reconozca el incumplimiento de las medidas de seguridad, si la relación de causalidad no existe no es posible imponer el recaro. Es necesario que la infracción sea la causa inmediata, fundamental y eficiente de la lesión sufrida por el trabajador (STS 16 de enero de 2006, Rº 3970/04 y las que en ella se citan). Pues bien, en este caso esta relación no existe.

En efecto, se ha afirmado que la empresa ha incumplido unas determinadas normas de seguridad, tales como la de no señalizar que la máquina estuviera averiada pero ello, la falta de señalización, no es lo que ha provocado el accidente sino la actuación del Jefe de Equipo que ordenó al trabajador accidentado que operase con una máquina averiada, trabajando con un solo mando, a sabiendas por parte de ambos de que la máquina no debía utilizarse. Consta que la empresa dio ordenes expresas de no trabajar con esa máquina por la avería que presentaba y que estas ordenes y condiciones de trabajo eran conocidas por ambas personas, no obstante lo cual, el trabajador demandante estuvo operando con ella hasta que en un determinado momento, tras dos horas de trabajo, cuando iba a sacar una pieza troquelada, la máquina atrapó su mano. Pues bien, en estas condiciones no es posible apreciar la relación de causa que se debe exigir para imponer el recargo porque la empresa, como afirma el recurso y recoge la sentencia de instancia, dio orden expresa al trabajador de no usar esa máquina hasta que fuese reparada y a pesar de ello, el trabajador demandante, por orden del Jefe de Equipo, realizó un trabajo pendiente. El riesgo del accidente y el suceso que se produjo no fue provocado por la empresa, quién en todo momento cumplió con las normas de seguridad, dando instrucciones claras al trabajador de no utilizar la máquina averiada sin que la señalización de tal avería hubiera evitado el suceso. Fue otro trabajador quién, a pesar de tener expresa orden de sus superiores, encomendó al demandante la tarea que éste realizó a pesar de que también le fue ordenado no utilizarla. La responsabilidad de este trabajador ha sido declarada en el ámbito penal, con los efectos correspondientes y ahora, en materia de recargo no es posible apreciar la responsabilidad de la empresa por aquél actuar, contrario a las ordenes que ésta dió.

Es más, el trabajador accidentado, conociendo esa prohibición de maniobrar con la máquina, pudo oponerse a realizar el trabajo en condiciones de inseguridad. Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo ha afirmado que el derecho de resistencia del trabajador ante unas determinadas ordenes no enerva la responsabilidad en el recargo ni "supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa (STS 06-05-1998, Rº 2318/97 ) pero en este caso, como hemos dicho anteriormente, el trabajador recibió orden expresa de la empresa, por medio del Ingeniero Director y del Jefe de fabricación, superiores del Jefe de equipo, de no trabajar con la máquina averiada hasta que fuese reparada por lo que, ante la orden de éste último, bien pudo poner en conocimiento de aquellos la intención del Sr. Millán , del mismo modo que llevo el día anterior al conocimiento de aquéllos la avería de la máquina, según se recoge en su demanda, y negarse a realizar la tarea.

La sentencia de instancia al apreciar la falta de medidas de seguridad imputando a la empresa la orden dada al trabajador accidentado, no sólo omite que aquélla no fue la que expresamente dio esa orden sino que olvida que el trabajador conocía las circunstancias en que se encontraba la máquina y que no obstante tener ordenes de la empresa, contrarias a las que le dio el Jefe de Equipo, no mostró su resistencia ante éstas últimas ni tan siquiera para confirmar si la máquina podía ser utilizada en condiciones de seguridad. Por tanto, si la máquina averiada no podía ser utilizada hasta su reparación, el que los mandos de la misma estuvieran averiados no implica ninguna infracción de normas de seguridad ya que lo que se ordenó precisamente era para seguridad de los trabajadores. Tampoco, como ya se ha dicho, la falta de señal que indicara su avería incide en el accidente porque si tal medida tiene como finalidad que se conozca por los trabajadores la situación de no uso del instrumento de trabajo, el trabajador accidentado y el jefe de equipo conocían el estado en que se encontraba la máquina. Finalmente, la orden dada al trabajador por el Jefe de equipo era contraria a la que aquél recibió de los mandos superiores de éste y, por tanto, conociendo el estado de la máquina pudo negarse a realizar el trabajo e incluso comunicarlo al Director y Jefe de fabricación.

Lo anteriormente expuesto, conlleva la desestimación del recurso del trabajador accidentado y la estimación del planteado por la empresa, revocando con ello el recargo que le ha sido impuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso planteado por Aurelio y estimando el presentado por la empresa SOCELEC, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha nueve de junio de dos mil cinco , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, con estimación de la demanda dejamos sin efecto la resolución dictada por el INSS, de 3 de diciembre de 2001, en la que se impone el 30% de recargo de las prestaciones de la seguridad social reconocidas al demandante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1579-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.