Sentencia Social Nº 625/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00625/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 479/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:D. Jon

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:939/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS

ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 625/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 479/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Pedro Mascaró Sabater, en nombre y representación de D. Jon , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 939/11, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha Entidad Gestora, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. El demandante, nacido el NUM000 .1973, inició un proceso de IT el día 25.11.2010 por accidente no laboral con fractura de tibia y peroné.

II. El equipo de valoración de incapacidades de la entidad gestora emitió dictamen propuesta de situación no invalidante en función de un cuadro clínico de 'fractura multifragmentaria de tibia peroné distal, con limitaciones aparato locomotor grado funcional I actualmente limitación para muy elevados requerimientos de MMII'.

III. El INSS denegó las prestaciones por IP solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación.

IV. El cuadro clínico padecido es de fractura multifragmentaria de tibia peroné distal pudiendo realizar algunas tareas de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, ni levantar pesos superiores a 10 kg.

V. Su profesión habitual es de frigorista electricista. La empresa para la que trabaja ha recolocado al actor en el puesto de mantenimiento del edificio del BBVA. (1.06.2011)

VI. El servicio de prevención de riesgos laborales ha informado como 'apto con limitaciones'.

VII. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por Don. Jon contra el INSS-TGSS debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Pedro Mascaró Sabater, en nombre y representación de D. Jon , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de INSS; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 10 de Octubre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL para solicitar que se modifique el hecho probado cuarto para que se añada el adverbio 'no' antes del gerundio 'pudiendo', lo que se acepta, no tanto porque derive de manera directa de la prueba que se señala sin la debida concreción, como porque la omisión del adverbio es un simple error. Así deriva del propio redactado, donde la conjunción 'ni' que se usa más adelante sólo adquiere sentido si se acepta la adición que se solicita. Además, en los fundamentos de derecho el juez reproduce el texto sin la omisión que ahora se intenta salvar.

SEGUNDO. Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 137.5 LGSS , lo que se trata de sustentar en una valoración de la prueba practicada como si de un recurso de apelación se tratara y apartándose, por tanto, de las reglas de la suplicación, conforme a las cuales los motivos de censura jurídica deben resolverse a la vista de los hechos que se declaran probados, con las modificaciones que hayan podido aceptarse por la vía del art. 191 b) LPL y, en modo alguno, a partir de una valoración directa de la prueba practicada por parte de la sala.

Sin embargo, a la vista de cuanto se declara probado el motivo merecer ser acogido por las razones que pasan a exponerse.

Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 declaramos y hemos reiterado en otras posteriores, que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

Aplicando al presente caso tal doctrina es obligada la estimación del recurso, no sólo porque el servicio de prevención ha declarado al demandante apto con limitaciones para el ejercicio de su profesión habitual (hecho probado sexto) o porque por aquellas limitaciones la empresa ha recolocado al demandante en otro puesto de trabajo (hecho probado quinto) sino y sobre todo porque el hecho de no poder trabajar de rodillas o en cuclillas de manera prolongada, ni poder levantar pesos superiores a 10 kg. supone una merma importante para el ejercicio de las tareas propias de la profesión de frigorista electricista, con una pérdida de rendimiento que, en los términos expuestos, es a juicio de la sala tributaria del grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de la profesión habitual.

En consecuencia, se estima el recurso y se revoca la sentencia recurrida, la cual se deja sin efecto y en su lugar se estima la demanda y se declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral con derecho a la indemnización a tanto alzado legalmente establecida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula D. Jon contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 2 de los de esta ciudad el día 28 de febrero de 2012 en los autos 939/2012, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar se declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral con derecho a la indemnización a tanto alzado legalmente establecida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al desu notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0479-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0479-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.