Sentencia Social Nº 625/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 598/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000625/2014

En Santander, a 17 de septiembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Antonio y por Cecosa Hipermercados S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Antonio , siendo demandada la empresa Cecosa Hipermercados S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, desde el 10 de febrero de 2004 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, como reponedor, en el grupo denominado profesionales, contrato indefinido y salario día de 27,70 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

El mencionado sueldo era el que venía percibiendo el actor en el mes de marzo de 2013 antes de que concluyera, con fecha 15 de marzo de 2013, el expediente de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, por el cual se modificaron a la baja sus retribuciones a partir de dicha fecha.

2º.-El sueldo del actor a la fecha del despido y con el que la empresa ha calculado la indemnización es de 26,62 euros.

3º.-Con fecha 27 de noviembre de 2014 y efectos de ese día, la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, alegando causas objetivas de tipo organizativo y productivo, reconociéndole el adeudo del preaviso omitido y poniendo a su disposición un importe indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades en la cantidad de 4.852 euros, cantidad que no llegó a entregarse al actor por existir una retención judicial.

La referida carta consta aportada a autos y se da por reproducida.

4º.-El actor han tenido conocimiento de que en ese mismo día se procedió a comunicar, al menos, un total de 19 despidos objetivos individuales con idéntica causa, que constituye un número superior al 10% de la plantilla del centro de trabajo, pero que no es superior a la plantilla de 999 trabajadores de todos los centros de la empresa.

5º.-En la Navidad del año 2013 la empresa contrató a 9 trabajadores por un periodo de un mes.

6º.-El actor, no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

7º.-El preceptivo acto de conciliación instado terminó sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por Don Luis Antonio contra la empresa CECOSA HIPERMERCADOS S.L., se declara improcedente el despido efectuado y se condena a la empresa, a su elección, a la readmisión del actor con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, o al abono de una indemnización de 11.658 euros de la cual deberá descontarse la cantidad de 4.852 euros que se puso a disposición del actor en la carta de despido.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, tanto la parte actora como la demandada formulan recurso frente a la sentencia, que ha estimado parcialmente la demanda de despido formulada por el actor.

En el recurso del demandante se articulan dos motivos. El primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , insta la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida y el segundo, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la infracción de los artículos 53.1.b) ET , 84 , 86 y 87 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes .

En el recurso de la empresa se oponen dos motivos. En el primero, con base en el aparatado b) del artículo 193 LRJS , solicita la revisión del relato fáctico y en el segundo, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , denuncia la vulneración de la doctrina legal sobre el error excusable en el cálculo de la indemnización por despido, citando a tal efecto la jurisprudencia que considera infringida.

SEGUNDO.- El demandante aporta junto a su escrito de recurso dos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº1 de Santander, de fecha 19-3-2014 y Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, de fecha 28-4-2014 , además de un justificante de la consignación judicial efectuada el 17-12-2013 en el Juzgado de primera instancia nº 4 de Santander.

Dicha documental no puede ser admitida, dado que el art. 233 de la LRJS establece: '1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso.'

El recurrente no ha aportado justificante de firmeza de las dos sentencias que adjunta, lo que impide su admisión, pues como se ha visto, el art. 233 LRJS admite la aportación de resoluciones judiciales siempre que éstas sean firmes y además, decisivas para la resolución del recurso.

Tampoco cabe la admisión del justificante de la consignación al no ser un documento decisivo para la resolución del recurso, que no se hubiera podido aportar con anterioridad al proceso, por causas no imputables.

En definitiva, no cabe admitir ninguno de los documentos que se adjuntan al escrito de recurso procediendo su devolución a la parte demandante.

TERCERO.-Revisiones fácticas.

1.-En el recurso del actor se solicitan dos revisiones fácticas. La primera de ellas afecta al hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Ha quedado acreditado que la empresa despidió, el mismo día, a 19 trabajadores, superando con el límite del 10% de la plantilla del centro de trabajo, sin acudir al procedimiento establecido para el despido colectivo'.

Fundamenta su pretensión en el contenido de la carta de despido, que obra unida a los folios nº 20 y ss.

La revisión no puede ser acogida, toda vez que el texto que pretende añadir carece de relevancia de cara a la resolución de fondo.

En atención a la doctrina unificada, en la que destacan las SSTS 12-2-2014 (Rec. 64/2013 ), 28-10-2013 (Rec. 2689/2012 ), 17-1- 2011 (Rec. 75/2010 ) o 18-3-2009 (Rec. 1878/2008 ), cuya doctrina siguen las SSTSJ de Cantabria 10-2-2010 (Rec. 43/2012 ), Madrid 17-3-2014 (Rec. 1475/2013 ), Cataluña 2-2-2010 (Rec. 7177/2009 ), País Vasco 9-7-2013 (Rec. 14/2013 ), Andalucía 23-10- 2013 (Rec. 1429/2012 ), Navarra 13-5-2013 (Rec. 95/2013 ) o Canarias 17-9-2010 (Rec. 786/2010 ), entre otras, la unidad a considerar para determinar si el número de trabajadores despedidos supera o no los umbrales propios del despido colectivo es la empresa y no el centro de trabajo.

Por ello, introducir en el relato fáctico de la recurrida el número de trabajadores despedidos y el porcentaje que suponen dentro de la plantilla del centro de trabajo resulta un dato totalmente intrascendente.

2.-En segundo término, interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que propone la siguiente redacción alternativa:' Con fecha 27 de noviembre de 2014 y efectos de ese día, la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, alegando causas objetivas de tipo organizativo y productivo, reconociéndole el adeudo del preaviso omitido y poniendo a su disposición un importe indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades en la cantidad de 4.852 euros, cantidad que no llegó a entregarse al actor como consecuencia de la práctica por la empresa de su retención aduciendo la existencia de una retención judicial que se ha verificado no se refería a indemnizaciones, sino a 'salario' por lo que la misma no debió corresponder. Además, la consignación en el Juzgado se realiza por la empresa en fecha 27 de diciembre de 2013, cuando el despido se verificó el 17 de noviembre de 2013'.

Basa esta pretensión en el contenido de los documentos que obran unidos a los folios nº 1027 a 1067 (documento nº 27) y 1068 a 1078 (documento nº 28).

Tampoco esta pretensión puede ser acogida, pues del contenido de los referidos documentos no se deduce de forma clara y absolutamente incontrovertida que el objeto del embargo trabado por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Santander comprenda únicamente cuantías salariales percibidas por el trabajador. Además, en cualquier caso, la determinación del carácter embargable o no de la referida cuantía es una cuestión que excede de nuestro ámbito competencial.

El documento nº 27 refleja la existencia de varios embargos sobre el sueldo, pensión y demás emolumentos que perciba el trabajador (embargo del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santander, folio nº 1039; Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander, folio nº 1046; Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, folios nº 1044).

La empresa ha efectuado un ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, en virtud del embargo trabado por dicho órgano judicial.

Los documentos aportados en relación a dicha traba reflejan que su objeto comprende 'sueldo/pensión y demás emolumentos' que el ejecutado perciba (folios nº 1040 a 1047).

Como ya se apuntó, la adecuación o no de la retención practicada por la empresa es una cuestión que excede de la competencia de este Orden Jurisdiccional. De este modo, las discrepancias del trabajador respecto a la referida retención deben ejercitarse ante la Jurisdicción Civil, única competente para determinar la procedencia o improcedencia de la misma.

Por tanto, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al trabajador ante el referido Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, no cabe acceder a la pretensión revisora.

3.-Por su parte, la empresa solicita la revisión de los hechos segundo y tercero.

Para el hecho tercero propone el siguiente texto alternativo: 'Con fecha 27 de noviembre de 2014 y efectos de ese día, la empresa demandada comunicó al actor carta de despido alegando causas objetivas de tipo económico, organizativo y productivo, reconociéndole el adeudo del preaviso omitido y poniendo a su disposición un importe indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades en la cantidad de 4.852 euros, cantidad que no llegó a entregarse al actor al existir una retención judicial'.

En términos generales, lo que solicita es la inclusión de las causas económicas, como fundamento de la decisión empresarial. Basa tal adición en el contenido de la carta de despido.

La revisión resulta intrascendente, toda vez que el contenido de la carta debe entenderse completamente integrado en la sentencia recurrida.

4.-Respecto al hecho probado segundo, propone el siguiente contenido:'El sueldo del actor a la fecha del despido con el que la empresa ha calculado la indemnización es de 27 euros'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. Los cálculos que obran al folio nº 1028 parten de una antigüedad distinta a la que la sentencia reconoce (11-12-2004 ). Por lo que el error en el cálculo de la indemnización no sólo deriva del salario diario computado, sino también de la consideración de una antigüedad o tiempo de prestación de servicios, que no se corresponde con la real.

En definitiva, ninguna de las revisiones propuestas puede ser admitida, permaneciendo inmodificado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Motivos de revisión jurídica del recurso del actor.

En primer lugar, el trabajador sostiene que además de los defectos formales apreciados en la sentencia de instancia, que han determinado la declaración de improcedencia del despido, concurriría otro. Se trata de la falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización por despido. Alega que la cantidad fue ingresada un mes después del despido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, por lo que se habría practicado indebidamente una retención de cantidad, con la clara intención de perjudicar sus legítimos intereses. En consonancia con ello, solicita la condena de la empresa a la devolución de dicha cantidad al trabajador, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la demandada ante la Jurisdicción Civil.

El motivo no puede prosperar. Es cierto que en atención a la fecha de consignación ante el Juzgado nº 4 de Santander, no habría existido una puesta a disposición de la indemnización inmediata, que es lo que exige el artículo 53.1.b) ET .

Ahora bien, este hecho no determina el derecho del trabajador a la obtención del efectivo pago de la cantidad.

Como se argumentó a lo largo del correlativo motivo de revisión fáctica, lo cierto es que de la documental aportada no se deduce de forma clara el concreto objeto de embargo trabado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander.

La adecuación o no de la retención practicada por la empresa es una cuestión que excede de la competencia de este Orden Jurisdiccional. Las discrepancias del trabajador respecto a la referida retención deben ejercitarse ante la Jurisdicción Civil, que es la única competente para determinar la procedencia o improcedencia de la retención.

Por tanto, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder al trabajador ante el referido Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santander, no procede estimar el motivo de infracción jurídica que se articula.

Por otro lado, alude a que la empresa ha prescindido totalmente de los requisitos formales del despido colectivo.

Tampoco esta alegación puede prosperar.

Como ya apuntamos, los umbrales fijados legalmente para distinguir los despidos individuales de los colectivos vienen referidos a la empresa como unidad de referencia y no al centro de trabajo [ SSTS 12-2-2014 (Rec. 64/2013 ), 28-10-2013 (Rec. 2689/2012 ), 17-1-2011 (Rec. 75/2010 ) o 18-3-2009 (Rec. 1878/2008 ); SSTSJ de Cantabria 10-2-2010 (Rec. 43/2012 ), Madrid 17-3-2014 (Rec. 1475/2013 ), Cataluña 2-2-2010 (Rec. 7177/2009 ), País Vasco 9-7-2013 (Rec. 14/2013 ), Andalucía 23-10-2013 (Rec. 1429/2012 ), Navarra 13-5-2013 (Rec. 95/2013 ) o Canarias 17-9-2010 (Rec. 786/2010 )].

En el presente caso, teniendo en cuenta que la unidad de referencia es la empresa y no el concreto centro de trabajo, lo cierto es que no se han superado los umbrales numéricos para el despido colectivo -hecho probado cuarto-.

Por ello, no existía obligación de iniciar período de consultas, ni de dar cumplimiento a los restantes requisitos formales del despido colectivo.

Tampoco se advierte infracción de lo dispuesto en los artículos 84,86 y 87 del convenio colectivo de grandes almacenes, pues no existe un deber empresarial de someter a la comisión mixta la adopción de medidas individuales de despido objetivo.

En definitiva, el recurso del actor debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Motivos de revisión jurídica del recurso de la empresa .

Por su parte, la empresa aduce vulneración de la doctrina relativa a la excusabilidad del error de cálculo de la indemnización.

Tampoco este motivo puede prosperar.

En primer lugar, la doctrina unificada sobre las cuestiones relativas al error en el cálculo de la indemnización se resume en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17-12-2009 (Rec. 957/2009 ), 27-11-2013 (Rec. 75/2013 ) y 16-4-2013 (Rec. 1437/2012 ). Esta última estableció que: ' (...) Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos. (...)'.

En el supuesto analizado en la citada STS de 16-4-2013 la cuestión giraba en torno a un error sobre el alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, en empresas de menos de 25 trabajadores. Se valora la complejidad de la materia, pero la Sala IV considera que el error es inexcusable, puesto que el análisis pormenorizado de la regulación vigente permite determinar con exactitud su alcance.

En el presente caso, la empresa alega que existía una evidente dificultad en el cálculo del salario, que se vio modificado en marzo de 2013, así como en la determinación de la antigüedad.

Además, alude a la escasa cuantía a la que asciende la diferencia económica advertida.

La argumentación del recurso no se comparte.

Uno de los indicios determinantes del carácter excusable del error es la existencia de debate jurídico sobre los conceptos o la naturaleza de determinadas cantidades.

La existencia de dificultad jurídica en el cálculo de la indemnización por despido puede considerarse en supuestos en los que resulta dudosa la inclusión de determinados conceptos dentro del módulo de la indemnización por despido.

Este criterio es el que utiliza la STS de 17-12-2012 (Rec. 3915/2011 ), que consideró excusable la falta de inclusión del salario en especie o la STS de 11-12-2012 (Rec. 3538/2011 ), a la que alude la posterior STS de 27-11-2013 , que analizó un supuesto en el que las diferencias económicas derivaban de divergencias existentes en relación a la categoría profesional del trabajador, así como sobre determinados conceptos como las dietas, guardias y gastos de locomoción.

Ahora bien, en el presente caso consta que la empresa efectuó una modificación del salarial en el mes de marzo de 2013. En el acuerdo alcanzado se comprometía a considerar el salario anterior a dicha modificación, en las extinciones de contratos se tuvieran lugar antes del 14-3-2014 (documento nº 4 del actor; folio nº 27).

Con tales datos no podemos entender que el error pueda considerarse fruto de una dificultad jurídica insalvable.

El pacto suscrito por la empresa es claro. De forma voluntaria acordó con la representación legal de los trabajadores el compromiso de fijar el módulo de la indemnización por despido, en atención al salario percibido con anterioridad a la rebaja, para aquellos que tuvieran lugar durante la anualidad posterior.

Por tanto, los parámetros de cálculo de la indemnización eran básicos y esenciales y además, no sólo obraban todos ellos en poder y disposición de la empresa, sino que respecto al salario existía un pacto expreso en relación a su concreta fijación.

Por ello, no puede racionalmente entenderse justificada la diferencia cuantitativa que nos ocupa, que deriva de una errónea fijación del salario y de la antigüedad, pues además de lo razonado respecto al importe del salario, la antigüedad consta en la vida laboral del trabajador y el hecho de que el actor postulase en la demanda una antigüedad distinta no determina que estemos ante un concepto de difícil determinación.

Tampoco puede considerarse el carácter excusable del error en atención a su cuantía.

La jurisprudencia unificada considera el elemento cuantitativo, esto es, el importe diferencial entre la indemnización debida y la efectivamente abonada es una de las circunstancias a tener en cuenta en la calificación del error. Pero no es el único indicio a valorar, ya que pueden concurrir otros que determinen el carácter inexcusable del error, aun cuando la cuantía no sea elevada, como ocurre en el caso que nos ocupa, ya que como se ha visto los parámetros de la indemnización eran básicos y esenciales.

Por otro lado, es necesario considerar que de acuerdo con la doctrina unificada, en la que destaca, entre otras, la STS 20-6-2012 (Rec. 2931), el criterio de la escasa cuantía conecta con un error de tipo aritmético. Pero en casos como el que nos ocupa, en los que el error deriva de que la empresa ha obviado su propio compromiso de no minorar la cuantía del salario regulador, así como el tiempo de prestación efectiva de servicios, la escasa cuantía de la diferencia no permite considerar la excusabilidad del error.

Finalmente, ninguna consideración merecen las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación del actor, que se dicen amparadas en el artículo 197 LRJS , pues se trata de meras reiteraciones de los argumentos esgrimidos en su escrito de recurso, a las que se ha dado oportuna respuesta.

En definitiva, procede la íntegra desestimación de los dos recursos, con confirmación del pronunciamiento de instancia.

Se imponen a la empresa recurrente las costas procesales de su recurso, en la cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios del letrado impugnante ( art. 235.1 LRJS ).

No se efectúa expresa imposición de costas respecto al recurso del actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por D. Luis Antonio y por CESOSA HIPERMERCADOS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander, de fecha 14-4-2014 (proceso nº 21/2014), confirmando la misma en su integridad.

Se imponen a la empresa recurrente las costas procesales de su recurso, en la cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios del letrado impugnante.

Se acuerda dar a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0598/14, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.