Sentencia SOCIAL Nº 625/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 390/2022 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0088098

Procedimiento Recurso de Suplicación 390/2022 - LO

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 977/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 625/2022

Ilmos/a. Srs./a.

DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA

En Madrid, a 22 de junio de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/la Ilmos/a. Srs/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 390/2022 formalizado por el letrado DON JUAN JOSÉ TOVAR ROCAMORA, en nombre y representación de DOÑA Sonsoles, contra la sentencia número 384/2021 de fecha 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 977/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a DIRECCION000., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

/

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. -DÑA. Sonsoles ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de la demandada con carácter indefinido y a jornada completa, desarrollando sus actividades con la clasificación profesional de auxiliar administrativo, en el centro de trabajo de la CALLE000 de Madrid, con una antigüedad de 22 de noviembre de 2017, y un salario de 14.400 euros brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extras (no controvertido, conformes nómina y contratos de trabajo unidas a la documental de la demandada).

SEGUNDO. -DÑA. Sonsoles, viene disfrutando, desde el 3 de septiembre de 2018, de una reducción de jornada por guarda legal del 12,5% y un horario en turno fijo de mañana de 9 a 16 horas de lunes a viernes (doc. 5 de la actora, no controvertido).

TERCERO. -DÑA. Constanza se encuentra en situación de baja por IT, por enfermedad común, desde el 13 de agosto de 2020 (no controvertido).

CUARTO.-Que la empresa comunica a la trabajadora la extinción de la relación laboral mediante burofax a través entrega de carta de despido de 30 de julio de 2021 y misma fecha de efectos. Carta de despido que por figurar a los folios 13 a 15 del expediente se da por íntegramente reproducida.

QUINTO. -En el área donde se ubica el puesto de la trabajadora, área de presentaciones dentro del departamento de back-office, se ha procedido al despido de otras seis empleadas. Una de ellas, Dolores, disfrutaba, al igual que la actora, de una reducción de jornada por guarda legal (doc. 13 y 14 de la demandada y testifical de Elisenda y de Estefanía).

Las anteriores extinciones contractuales han supuesto para la compañía un ahorro superior al 50% en gastos de personal siendo el coste total del departamento 257.796,96 euros y el ahorro de 125.207,53 euros (doc. 11 de la demandada y testifical de Estefanía)

SEXTO. - DIRECCION000 es una empresa cuya actividad se basa en la prestación de servicios a terceros relativos a recuperación, saneamiento y desinversión o reinstrumentación de activos mobiliarios e inmobiliarios, el asesoramiento y gestión de la morosidad y la prestación de servicios relativos a la gestión informática relacionados o no con las actividades anteriores.

Dentro de esa actividad, una de las tres líneas de negocio fundamentales es 'Legal collections' (Recuperación legal). Esta línea de negocio se dedica a la gestión procesal de litigios en volumen masivo, cubriendo todas las funciones relacionadas con la misma, es decir, desde la elaboración y presentación de la demanda hasta la finalización del procedimiento, incluyendo la gestión letrada como abogado y/o procurador, así como toda la gestión documental necesaria.

La línea de negocio Legal collections presta sus servicios en 2 negocios:

Recuperación de deuda: gestión de procedimientos judiciales orientados a la recuperación de deuda impagada, tanto con garantía como sin ella (monitorios, ejecutivos, verbales, hipotecarios, etc.).

Defensa antes pleitos masa: gestión de procedimientos judiciales como defensa de entidades financieras en pleitos masivos, tales como reclamaciones por cláusulas suelo.

DIRECCION000 presta este servicio a entidades financieras.

Concretamente, la Empresa está centrada en la recuperación de deuda en mora, con o sin garantía inmobiliaria, mediante gestión telefónica o presencial, así como mediante la gestión de procedimientos judiciales.

La gestión procesal de los procedimientos judiciales implica que los trabajadores de la empresa deben descargar y presentar a través de la plataforma LexNet (plataforma de intercambio seguro de información que posibilita la comunicación bidireccional electrónica entre las oficinas judiciales y los distintos operadores legales que, en sus actividades cotidianas, necesitan intercambiar documentos legales, tales como notificaciones, escritos de trámite o escritos) todos los escritos y notificaciones correspondientes a cada uno de los procedimientos en los que intermedia la empresa.

Toda vez que la compañía participa en más de 300.000 procedimientos judiciales, el volumen de escritos y notificaciones que realiza la empresa a diario es muy elevada.

En base a la actividad desarrollada y conforme a las necesidades expuestas, la Empresa dispone de un departamento denominado Back Office Presentación integrado por un Coordinador y once administrativos, entre los que se encuentra la actora.

Ante el incremento de las notificaciones y escritos a presentar, por parte de la Empresa se ha considerado la necesidad de mejorar y hacer más eficiente el modelo, buscando alternativas para automatizar y optimizar procesos actuales y repetitivos como son los de descarga, presentación y recepción de notificaciones, lo que no solo mejora los tiempos de respuesta, sino que también evita los errores de codificación.

Este proceso de mejora constante se inició en 2019 con el cierre del departamento de notificaciones toda vez que la empresa no era capaz de gestionar internamente la totalidad de ellas, de manera que hubo de externalizarse parte de la producción a un proveedor (Bukit Investment) para no generar stocks y retrasos en las notificaciones, lo que implicaba un coste adicional de 1,25.- € por demanda.

A tal efecto, se ha concertado con EMC SOFTWARE JURIDICO, S.L. un contrato de prestación de servicios cuyo objeto es la obtención de la homologación en LexNET a nombre de DIRECCION000 y la integración tecnológica entre el sistema y SILEX para la presentación de escritos de trámite, ejecuciones y resto de escritos propios de LexNET, así como la descarga de notificaciones en los roles de abogado, graduado social y procurador.

El robot se basa en una tecnología que replica el comportamiento humano a la hora de completar los campos que precisa Lexnet, para la presentación de demandas y de escritos, copiando los datos de nuestra herramienta de gestión GIRA, homologada con Lexnet y los arrastra a la plataforma Lexnet, adjuntando los diferentes documentos necesarios que el robot selecciona sin intervención humana.

Asimismo, la integración de los sistemas que se ha producido ya implica que se incrementa de manera notable la velocidad de presentación de demandas y escritos de trámite y la capacidad de trabajo del robot es de 24 horas durante los 7 días de la semana (incluyendo horario nocturno), lo que incrementa la productividad, evita errores y retrasos en las notificaciones a los abogados y procuradores designados en los procedimientos o en la propia presentación de los escritos.

A modo de ejemplo, la comparativa de tiempos necesarios para la presentación de escritos de manera manual y automática, como hasta ahora, evidencia una reducción en los tiempos de ejecución del trabajo de cerca del 90% conforme al siguiente cuadro:

Los datos registrados, reflejan un volumen de presentaciones realizadas por el automatismo de Lexnet, en el periodo de 01.07.21 hasta 06.10.21 de 22.953 presentaciones vía Lexnet automatizadas. Conforme a las productividades del anterior cuadro se necesitarían 287 días para la presentación de este volumen por una persona, en jornada de lunes a viernes y ocho horas diarias, mientras que el automatismo ha necesitado 11 días. (doc. 11 de la demandada y testifical de Elisenda y de Estefanía)

SÉPTIMO. -Con posterioridad al despido de la actora, la demandada ha ofertado los puestos de trabajo que se relacionan a los folios 66 a 74 del expediente y que se dan por íntegramente reproducidos y ha realizado las contrataciones que se reflejan a los folios 328 a 342, que igualmente se dan por íntegramente reproducidos. Ninguno de los anteriores lo fue para el área ni las funciones que desempeñaba la actora.

OCTAVO.-La actora ha iniciado tres procedimientos judiciales contra la empresa con anterioridad a la fecha de despido sobre las materias de vacaciones, impugnación de sanción y conciliación de la vida personal, familiar y laboral mediante sendas demandas que por obrar a los folios 94 a 112 de las actuaciones de dan por íntegramente reproducidas.

Salvo la impugnación de sanción, que finalizó mediante acuerdo entre partes, todas las sentencias fueron desestimatorias para la trabajadora (doc. 16 de la demandada, folios 313 a 323).

NOVENO. -La actora se presentó a cuatro procesos selectivos para promoción interna en la empresa que fueron cubiertos finalmente por otros candidatos seleccionados por la empresa (folios 144 a 160).

DÉCIMO. -La actora no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores. (hecho no controvertido)

UNDÉCIMO. -Se interpuso papeleta de conciliación el día 12.08.2021, no celebrándose el acto conciliatorio en plazo.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda por despido formulada por DÑA. Sonsoles contra DIRECCION000., declaro la procedencia de la decisión extintiva de la relación laboral que les unía y extinguido el contrato de trabajo con efectos de 30.07.2021, con derecho de la trabajadora a percibir una indemnización por despido objetivo que ya ha sido percibida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31 de marzo de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero, en la siguiente forma:

'DÑA. Sonsoles se encuentra en situación de baja por IT, por enfermedad común, desde el 13 de agosto de 2020 (no controvertido)'. La fecha de cumplimiento de los 365 días de IT se produjo en fecha 12 de agosto de 2021, esto es, 13 días antes de la fecha de efectos del despido.'

Es evidente el error que contiene el hecho al aludir a otra trabajadora por lo que se admite corregirlo, pero no la adición propuesta de un último inciso que es irrelevante para el resultado del pleito.

Para el hecho probado noveno propone la siguiente redacción:

'La Actora se presentó a cuatro procesos selectivos para promoción interna en la Empresa, algunos de ellos para el área legal, que fueron finalmente cubiertos por otros candidatos seleccionados por la Empresa. La Actora tenía formación jurídica, entre otros, Licenciada en Derecho por la Universidad Católica de Pernambuco, siendo dicho título convalidado por el Ministerio de Educación, mediante resolución de fecha 9 de septiembre de 2009, así como consta como alta como abogada en el colegio de abogados de Madrid desde fecha 4 de marzo de 2010.'

Lo que igualmente se rechaza por el mismo motivo que la anterior modificación.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción del artículo 53 apartados 1.a) y 4.b) del Estatuto de los Trabajadores y 122.2.d) de la citada ley procesal, en relación con los artículos 37.6, 51.1 y 52.c) del aludido Estatuto, así como de la jurisprudencia que cita, alegando que disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal no constando en la carta de despido las causas objetivas para su cese, haciéndose valer causas absolutamente genéricas, careciendo dicha comunicación de concreción y considerándola insuficiente. Señala que se alega la introducción de un sistema robótico y no se efectúa un análisis concreto entre las tareas que realiza y las que ella desempeñaba, adoleciendo de toda conexión causal, no aportándose ni tan siquiera un informe técnico pericial que acredite los datos de tiempo que se contienen en la citada carta de despido.

Partiendo de la carencia de causa de despido y que el mismo se produce cuando está en situación de reducción de jornada por guarda legal, concluye que el despido ha de ser calificado de nulo conforme a la jurisprudencia que cita, alegando que es necesario que se exprese la causa motivadora de elección del despido, debiendo contener la comunicación extintiva una doble justificación mediante la clara y concreta exposición no solo de las causas motivadoras sino también la justificación de la elección de la persona frente a otros trabajadores, al tratarse de una trabajadora en situación legalmente protegida, habiéndose pretendido justificar en el acto del juicio, lo que no cabe al no figurar en la carta de despido.

Asimismo cuestiona que pueda justificar un despido objetivo la automatización de la producción mediante la implementación de sistemas de software que sustituyan totalmente las funciones de la persona trabajadora, señalando que no se ha producido en este supuesto un cambio en el ámbito de los medios o instrumentos de producción sino una sustitución total de las personas trabajadoras en favor de un robot, lo que no considera razonable, remitiéndose a la jurisprudencia que cita, ya que no se justifica en una situación de aparente dificultad de la empresa, sino que nace de la voluntad de conseguir un importante ahorro de costes, es decir un mayor beneficio empresarial.

También considera vulnerados los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución, 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, 122.2.a) de la LRJS, 21 y 23 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, 14 y concordantes de la Directiva 2006/54, 2 y 3 y concordantes de la Directiva 2000/78 y 51.1, 52.c), 53.4 y 37.6 del citado Estatuto, afirmando que el verdadero motivo de la extinción es la situación en que se encontraba de reducción de jornada, lo que considera un indicio de la vulneración de sus derechos fundamentales, señalando que en el departamento había tres trabajadora en la misma situación y dos de ellas han sido despedidas, esto es el 75% de las trabajadoras en situación de especial protección, sin ni tan siquiera justificar en ninguna de las comunicaciones su elección. Asimismo, alude a su situación de incapacidad temporal de larga duración y la vulneración de la garantía de indemnidad, aduciendo que la ausencia de comparativa y justificación de su despido frente a otras personas sin tal especial protección, es un claro indicio de tal vulneración. Señala que la empresa alegó extemporáneamente en el acto del juicio, los criterios de polivalencia y productividad, sin aportar datos concretos, resaltando que se encuentra formada en ciencias jurídicas, sin que la empresa haya acreditado tal formación respecto de otras personas no afectadas por la medida. Y alegados tales indicios entiende que se invierte la carga de la prueba y la empresa no ha aportado elementos que permitan concluir que su elección estuvo motivada por otros hechos distintos. Adicionalmente manifiesta que como consecuencia de la actividad laboral sufrió un cuadro de ansiedad diagnosticado el 3 de agosto de 2020 y su situación de baja de larga duración debe equipararse a una situación de discapacidad, conforme a la sentencia del TJE de 1 de diciembre de 2016 y pone de relieve las demandas que había interpuesto contra la empresa, por lo que entiende que era una trabajadora incómoda para la empresa.

Por último, entiende que todos los indicios citados evidencian la vulneración de sus derechos fundamentales y solicita una indemnización por daño moral en la cuantía que se estime en relación con la LISOS.

TERCERO.-La juzgadora a quo, tras valorar la prueba practicada, esencialmente la testifical no susceptible de revisión en sede de suplicación, razona en su fundamentación jurídica lo siguiente:

'En el presente caso se alegan por la empresa causas organizativas, estimándose por la Juzgadora acreditadas, ha quedado acreditada la implantación en la empresa de un sistema de software que permite la presentación de escritos de trámite, ejecuciones, descarga de notificaciones y resto de escritos propios de LexNet de manera más eficiente y con menores costes que la que venía realizándose en la empresa, la comparativa en el periodo de 01.07.21 hasta 06.10.21, permite concluir que de 22.953 presentaciones vía Lexnet automatizadas, se necesitarían 287 días para la presentación de este volumen por una persona, en jornada de lunes a viernes y ocho horas diarias, mientras que el automatismo ha necesitado 11 días (doc. 10 de la demandada y testifical de Estefanía). Las extinciones contractuales en el departamento de la actora (seis) han supuesto para la compañía un ahorro superior al 50% en gastos de personal siendo el coste total del departamento 257.796,96 euros y el ahorro de 125.207,53 euros (doc. 11 de la demandada y testifical de Estefanía). Medida que se muestra razonable, en términos de gestión empresarial, amortizar el puesto de trabajo de la actora, y que ha determinado los ceses de puestos homólogos al de la actora en su mismo departamento, manteniendo el resto de puestos (la mitad) debido a que en alguna CCAA utilizan sistemas diferentes a LexNet España, y aún no se ha producido en la empresa la implantación de la gestión automatizada para estos casos particulares, que continúan necesitando de la tramitación ordinaria como resulta de la documental aportada por la empresa y referida a los hechos probados las testigos que resultaron totalmente creíbles para la Juzgadora, desde la posición privilegiada que le da la inmediación, no sólo por su conocimiento directo del asunto, sino por las razones de ciencia dadas en su testimonio, sus respuestas claras y contundentes, y la ausencia de contradicciones entre sus declaraciones al deponer sobre los mismos hechos, estando, además, avaladas sus manifestaciones por elementos objetivos, y sin que como se advirtió en el plenario corresponda a las mismas valorar la efectividad de la decisión empresarial, y sin que, como hemos dicho, la empresa tenga que agotar todas las posibilidades de recolocación de la actora. Se pueden producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir, aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores. La actuación de la empresa se realiza en el marco de una reestructuración organizativa afectante a sistemas y métodos de trabajo, destinada a automatizar determinadas funciones en el equipo que por el volumen que estaban alcanzando no podían satisfacerse con los recursos humanos existentes en la empresa, de forma que la amortización de su puesto tiene su origen en la causa organizativa alegada. De ahí que se estimen acreditadas las razones de orden organizativo que justifican el cese de la actora, con desestimación de la demanda.'

CUARTO.-Esta Sala se ha pronunciado respecto del despido por causas organizativas, por todas en la sentencia de la sección 1ª de 4-3-2022, nº 211/2022, rec. 1099/2021, como sigue:

'(...) no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas ... organizativas (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades,- STSJ Cataluña 1 junio 2006 -; reducción de alumnos matriculados, - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002-; ...la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 )...

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec.1799/13 ).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos ( STSJ Madrid 24-6-03, rec1277/03 ).

b) Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación por parte de los clientes ( STSJ País Vasco 22-5-09 ) o los resultados alcanzados ( STSJ Aragón 19- 12- 12, rec.692/12 ). Siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma ( STSJ Valladolid 29-10-14, rec.994/12 ), o cuando el descenso de las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados (TSJ Madrid 21-7-14, rec.219/14 ; 31-10-14, rec.419/14 ).

c) Cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios al haberse cerrado el centro comercial en el que aquel se ubicaba, a pesar de que la empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad ( STS 21-12-12 ).

d) Reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas, como cuando una operación mercantil conlleva la agrupación de las instalaciones y oficinas, generadora de duplicidades, en particular en los puestos de trabajo relativos a los servicios de apoyo administrativo, recepción y servicios generales a los departamentos productivos, determinante de un exceso de plantilla ( STSJ Aragón 11-6-13, rec.209/13 ), o la unificación de las redes de distribución de los productos ( STS 23-1-08 ), o la refundición de dos despachos de abogados acompañada de una reducción del número de letrados y correlativa minoración del número de administrativos ( STSJ Baleares 11-7-11 ), o la fusión de entidades del sector público como consecuencia de un mandato legal ( STSJ Madrid 25-11-13, rec.1799/13 ). Se ha considerado que la fusión empresarial provoca objetivamente la necesidad de reorganización de la nueva empresa, lo que provocará normalmente causa organizativa ( STS 28-1-15, rec.87/14 ), aunque será preciso, para justificar las extinciones, el examen pormenorizado de departamentos y funciones que acrediten la necesidad de amortizar puestos de trabajo ( STS 25-3-15, rec.395/14 ).

e) Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto ( STSJ Sevilla 23-6-09 ). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla ( SAN 10-3-14 ), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio'.

A la luz de la doctrina expuesta la implantación en la empresa de un sistema de software que permite la presentación de escritos de trámite, ejecuciones, descarga de notificaciones y resto de escritos propios de LexNet de manera más eficiente y con menores costes, constituye una causa eficiente para el despido objetivo, que habiendo sido acreditada lleva a determinar su procedencia, como ha apreciado la juzgadora a quo.

QUINTO.-Resta por examinar si la carta de comunicación de la extinción cumple con los requisitos formales y si la elección de la actora para ser incluida entre el personal cesado, incurre o no en vulneración de sus derechos fundamentales.

La sentencia de esta Sala, sec. 1ª, de 01-02-2019, nº 115/2019, rec. 789/2018, pone de manifiesto lo siguiente:

'El correlativo de recurso se destina a denunciar la infracción de lo establecido en el art. 105.5 LRJS al considerar que las alegaciones empresariales relativas a las razones por las que escogió a la demandante y no a otros trabajadores deberían haber sido explicitadas en la carta de despido constituyendo, en definitiva, motivos de oposición a la demanda no contenido en la comunicación escrita.

Como se señala en el escrito de impugnación nos movemos en el ámbito de un despido individual de naturaleza objetiva, no colectiva, gozando el empresario de libertad en la selección del personal afectado por la medida pues no hay criterios de selección previamente pactados. A tal efecto, nos recuerda la STS de 24 de noviembre de 2015, rec. 1681/2014 , lo siguiente:

'...en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que 'La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta a puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

En el ámbito del artículo 52.c) ET , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997 ) (EDJ 1998/33888); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta, además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).

En definitiva, ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 L RJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. C) ET .

Finalmente, y desde otro punto de vista, si la demanda se sustenta esencialmente en un acto de represalia por una posible solicitud de excedencia para cuidado de hijo con alegación de vulneración de derechos fundamentales con una petición anexa de indemnización por dicha lesión por importe de 30000 €, lógico y necesario es que la empresa aporte las justificaciones objetivas y razonables destinadas a contrarrestar tal alegación que, reiteramos, derivan del contenido de la demanda. No existe, pues, infracción del precepto denunciado.'

Doctrina conforme a la cual, hemos de convenir con la juzgadora a quo en que el contenido de la carta es suficiente, al expresar la causa de la decisión extintiva como consecuencia de un nuevo modelo organizativo tendente a la simplificación de estructura traspasando parte de la gestión de presentación de escritos de trámite, ejecuciones y resto de escritos propios de LexNet así como la descarga de notificaciones, para lo que se ha concertado con EMC SOFTWARE JURIDICO S.L. un contrato de prestación de servicios, no siendo necesario que en la misma se hiciera constar motivación alguna respecto de la inclusión de la actora entre los trabajadores seleccionados para el despido.

SEXTO.-Respecto de la circunstancia discriminatoria alegada, esto es que la actora disfrutaba de una jornada reducida para cuidado de hijo, hemos de estar a los datos que con valor de hecho probado constan en la fundamentación jurídica de la sentencia, señalando la juzgadora a quo lo siguiente: 'del relato de hechos probados lo que se desprende es que la decisión de la empresa respecto de la extinción contractual nada tuvo que ver con la reducción de jornada de la actora. En primer lugar, porque ha quedado acreditado con las testificales tanto de la directora de RRHH como de la directora del departamento legal que existían más compañeras en el mismo departamento de la actora en situación de reducción de jornada, una de ella fue despedida al igual que la actora ( Dolores), y otra continúa en la empresa. Según declararon ambas testigos, los criterios de selección a la hora de decidir qué personas salían de la empresa, se basaron exclusivamente en la polivalencia y productividad de los empleados y, si bien es cierto, que los datos de productividad de los empleados que conservaron el puesto no han sido aportados por la demandada, lo cierto es que la actora tampoco ha traído al procedimiento nada que permita concluir que estuviese más capacitada que sus compañeros para justificar el mantenimiento de su puesto en comparación con el resto de compañeros. En segundo lugar, porque como ya se ha expuesto, en el departamento de la actora había 12 mujeres y, al menos, tres de ellas con reducción de jornada por guarda legal, es decir, el 25% del personal. Si la empresa procedió al despido de la mitad de este personal, y con independencia de las causas que se analizarán más adelante, por cuestiones de mera probabilidad, era previsible que alguna de estas trabajadoras (que se reitera constituían el 25% del departamento) fuesen despedidas. Si el criterio de la empresa hubiese sido el que alega la actora, no cabría esperar que se manutuviese ningún puesto de trabajo con concesión de este derecho, como aquí ocurre. En definitiva, no resulta acreditado que el despido de la actora tuviese el móvil discriminatorio que se alega, y por el contrario, ha quedado acreditado que la empresa cuenta con personal con reducción de jornada que ha mantenido su puesto de trabajo.'

Razonamientos que no se desvirtúan en sede de suplicación, debiéndose convenir con la magistrada en que habida cuenta de las circunstancias concurrentes, es proporcionada la extinción de los contratos de seis trabajadoras de las 12 que había en el departamento de la actora, disfrutando una cuarta parte de reducción de jornada por guarda legal, de las cuales dos han sido despedidas y una se mantiene en la empresa, por lo que no cabe considerar que la elección de la actora tenga una motivación discriminatoria.

SÉPTIMO.-Del mismo modo la justificación y proporcionalidad de la medida, excluye la vulneración de la garantía de indemnidad, que la trabajadora fundamenta en la existencia de tres procedimientos judiciales contra la empresa en materia de vacaciones, impugnación de sanción y conciliación de la vida personal, debiéndose tener en cuenta que, como consta en el hecho probado octavo, salvo la impugnación de sanción, que finalizó por acuerdo entre las partes, las demás demandas fueron desestimadas y además hemos de tener en cuenta que la actora a la fecha del despido llevaba casi un año en situación de incapacidad temporal por lo que dichas reclamaciones judiciales fueron muy anteriores al cese.

Y tampoco puede declararse la nulidad del despido por esta circunstancia de baja por incapacidad temporal, porque, como pone de relieve la juzgadora de instancia, hemos de estar a la doctrina del TJUE, recogida en las sentencias que cita, que en esencia concluyen que la diferencia ente la enfermedad y la discapacidad, radica en la limitación que ésta ocasiona en la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones, lo que no acontece en el caso de la enfermedad, máxime cuando, como en este caso, la trabajadora no había agotado el periodo máximo ni existía resolución alguna acerca de una situación de futuro, de manera que la sentencia aplica adecuadamente dicha doctrina así como la jurisprudencia del TS que cita.

Asimismo, hemos de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su sentencia 66/2015, de 13 de abril, recurso de amparo 3875-2013 establece:

'2. La selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios.

(...)

3. La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación ( art. 14 CE ) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4, en la que afirmamos que 'el art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas'.

En la referida resolución - STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 b) - recordamos, sin embargo, que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, 'sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 75/1983, de 3 de agosto , FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 ); 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 , y 145/1991, de 1 de julio , FJ 2)'.

Al respecto este Tribunal 'tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 4 (EDJ 1992/12338) ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2).' [ STC 200/2001 , FJ 4 b)].'

Así pues, estando acreditadas las causas organizativas, así como justificada la elección de la trabajadora al pertenecer al departamento en el que se ha sustituido la tramitación manual por la utilización de los medios tecnológicos que se detallan en el hecho probado sexto, así como el número de trabajadoras que prestaban servicios en el mismo y el de las que tenían al igual que la actora reducida la jornada por guarda legal, su elección es razonable y la medida proporcionada, y al haberlo apreciado así la resolución impugnada, la misma ha de ser confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 390/2022 formalizado por el letrado DON JUAN JOSÉ TOVAR ROCAMORA, en nombre y representación de DOÑA Sonsoles, contra la sentencia número 384/2021 de fecha 20 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, en sus autos número 977/2021, seguidos a instancia de la recurrente frente a DIRECCION000., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido y tutela de derechos fundamentales y confirmamos dicha sentencia. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0390-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0390-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.