Sentencia SOCIAL Nº 625/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 591/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0016255

Procedimiento Recurso de Suplicación 591/2022 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid Despidos / Ceses en general 367/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 625/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 591/2022, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO GONZALO VALLET SÁNCHEZ en nombre y representación de DIRECCION000., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 367/2020, seguidos a instancia de Doña Jose Pedro contra DIRECCION000., en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Jose Pedro prestó servicios para la empresa DIRECCION000. desde el 21 de enero de 2015 hasta el 17 de febrero de 2020, con categoría profesional de Ingeniero Técnico en virtud de contrato indefinido y retribución bruta mensual de 1.824,93 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. No consta que el trabajador haya ostentado la condición de representante de los trabajadores. (no controvertido)

SEGUNDO. El trabajador en fecha 13 de agosto de 2019 acordó con la empresa mediante acuerdo judicial ante el juzgado de lo Social número 34 de Madrid una reducción de jornada para el cuidado de sus hijos menores. (no controvertido)

TERCERO.- El día 17 de febrero de 2020 la empresa demandada comunicó al trabajador su despido objetivo con arreglo al 52.d) ET, con efectos desde ese mismo día, mediante carta que obra en las actuaciones y su contenido se tiene por íntegramente reproducido de conformidad con el artículo 52.d) ET (documento nº 2).

CUARTO.-. En el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2019 y el 24 de enero de 2020 el trabajador no asistió al trabajo un total de 12 días hábiles (33% en los dos meses consecutivos, y entre el 17 de febrero de 2020 y el 18 de febrero de 2019 un total de 15 días (7% de las jornadas hábiles). En concreto el trabajador faltó al trabajo entre el 25 de noviembre y el 28 de noviembre de 2019, entre el 15 de enero de 2020 y el 28 de enero de 2020 y el 1 de octubre de 2019. Durante dichos periodos el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal (no controvertido)

QUINTO-. La empresa puso a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la carta de despido un cheque nominativo por importe de 6792,89 euros correspondiente a la indemnización y 2053,50 euros correspondiente al preaviso de 15 días. (carta de despido, documento nº 4 y testifical)

SEXTO.- Se interpuso papeleta de conciliación siendo citado para el día 16 de marzo de 2020 por SMAC sin que se pudiera celebrar dicho acto como consecuencia de las medidas adoptadas por el Covid-19. (documental adjunta a la demanda).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de despido formulada por D. Jose Pedro contra DIRECCION000. y en consecuencia

- Declaro nulo el despido con efectos desde el 17 de febrero de 2020 con las consecuencias legales inherentes.

CONDENO a DIRECCION000. a estar y pasar por la anterior declaración, condenando a dicha entidad a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes del despido, condenado a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al pago de los salarios dejados de percibir desde que el despido se produjo el día 17 de febrero de 2020, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 60 euros diarios.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada DIRECCION000., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que el demandante ha sido objeto de un despido nulo, con efectos 17/02/2020, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega incongruencia extra petita de la sentencia recurrida. En síntesis, expone que la sentencia recurrida excede de lo manifestado por la parte demandante en su escrito de demanda subsanando defectos argumentales en que la misma incurre; interesa la nulidad de la sentencia por declarar la misma la nulidad del despido por motivos y razones distintos de los argüidos corrigiendo los defectos de argumentación que en ese aspecto incurrió la demanda.

Por lo que respecta a la incongruencia positiva, cuando se produce un pronunciamiento sobre temas no propuestos por parte litigante, el Tribunal Constitucional, Sala 1ª, en sentencia nº 168/1992, de 26 de octubre, recurso nº 2453/89, ha recordado una uniforme línea jurisprudencia, entendiendo que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal en los términos en que fue configurado por las partes, en momento hábil, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado, constituyendo todo pronunciamiento sobre tema no propuesto un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, por cuanto se les priva de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, alega falta de motivación e improcedente realización del juicio de convencionalidad con infundada selección de normas aplicables al presente supuesto e inadecuada resolución unilateral de la presunta contradicción existente entre el artículo 52.d) ET y el derecho internacional invocado en la sentencia.

Los motivos se resuelven conjuntamente al estar en conexión.

En la demanda se indica que:

1.- El 17/02/2020 le comunican el despido al amparo del artículo 52.d) del ET.

2.- Desde el 13/08/2019 se encuentra en reducción de jornada por cuidado legal de sus dos hijos menores.

3.- El 13/08/2019 había alcanzado un acuerdo judicial ante el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de reducción de jornada para cuidado de sus hijos menores.

4.- El demandante interesa que se declare nulo el despido si la causa para despedir no existe o no se acredita y subsidiariamente, la improcedencia porque los tratados o convenios internacionales deben prevalecer sobre la ley a tenor de la Convención de Viena de 23/05/1969.

La jurisprudencia unificadora en STS de 29/03/2022, recurso nº 2142/2020, ha señalado:

'6.- El art. 52.d) del ET , en la fecha de la extinción del contrato de trabajo (3 de enero de 2019), regulaba una causa de despido objetivo que daba lugar a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades, cuya cuantía era inferior a la prevista para el despido improcedente, 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.'

Este precepto fue derogado con posterioridad al despido de la actora por el Real Decreto-ley nº 4/2020, de 18 de febrero, sin que la derogación tuviera efectos retroactivos.

7.- La sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018, C-270/2016 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 18/01/2018 Despido objetivo por absentismo. Discriminación por discapacidad, examinó si el art. 52.d) del ET era contrario a la Directiva 2000/78. El Alto Tribunal sostiene que:

a) 'los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no solo para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo' (apartado 43);

b) 'combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78 , dado que se trata de una medida de política de empleo' (apartado 44);

c) los órganos jurisdiccionales deben verificar en el caso concreto que la medida legislativa aplicada no va más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad legítima (apartados 45 y siguientes), teniendo en cuenta 'en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral' (apartado 47).

El TJUE declaró que 'El art. 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente'.

8.- La sentencia del Pleno del TC nº 118/2019, de 16 octubreJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET , declaró que el art. 52.d) del ET no vulneraba el derecho fundamental a la integridad física y moral, el derecho al trabajo, ni el derecho a la protección de la salud. El Alto Tribunal argumentó que ese precepto 'persigue un interés legítimo no desprovisto de fundamento constitucional [...] responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador. Ello encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE , que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como 'la defensa de la productividad'. De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene por qué soportar. El absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de sus intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores [...] dados los costes directos e indirectos que suponen para la empresa. De ahí que el legislador procure paliar sus consecuencias, con medidas tales como la cuestionada'.

(...)

Por último, en relación con el derecho al trabajo, el TC argumenta: 'no apreciamos que la regulación contenida en el art. 52 d) LET contradiga lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que en el párrafo 2 del mismo art. 6 del Convenio se precisa que la 'definición de lo que constituye una ausencia temporal de trabajo, la medida en que exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio', a cuyo tenor deberá 'darse efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional'. Es decir, el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, como efectivamente lo ha hecho mediante la regulación contenida en el art. 52 d) LET. Por lo demás, esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el art. 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones del art. 52 d) LET.

En suma, debemos descartar que el precepto legal cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE , pues si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una finalidad legítima -evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo-, que encuentra fundamento constitucional en la libertad [...] de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ).'

(...).- 1.- La atribución del control de convencionalidad a la jurisdicción ordinaria ya se preveía en la sentencia del TC nº 49/1988, de 22 marzoJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 22/03/1988 Recurso de inconstitucionalidad. Control de convencionalidad, F. 14: 'Lo que se discute por los recurrentes es si el contenido de la Disposición adicional segunda (de la Ley 31/1985, de 2 de agosto ) es o no contrario a lo previsto en el Convenio (con la Santa Sede), es decir, la adecuación de una norma legal a lo preceptuado por el tratado, que tiene también fuerza de ley en el ordenamiento interior. Ahora bien, el examen de esa supuesta contradicción no corresponde a este Tribunal'.

La sentencia del Pleno del TC nº 140/2018, de 20 diciembreJurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 20/12/2018 Recurso de inconstitucionalidad. Control de convencionalidad, F. 16, lo expresa con claridad: 'el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE , que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso.'

Posteriormente, el TC ha reiterado que 'los tribunales ordinarios puedan declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional [...] el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria' ( sentencia del TC nº 120/2021, de 31 mayoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 31/05/2021 Recurso de amparo. Tutela judicial efectiva. Inmunidad de jurisdicción, F. 3, entre otras). Aunque el art. 52.d) del ET fue derogado, debemos realizar el control de convencionalidad de ese precepto porque su derogación no tuvo efectos retroactivos.

2.- El ET de 10 de marzo de 1980 regulaba en su art. 52.d ) el despido por absentismo justificado e intermitente en términos semejantes al art. 52.d) del ET de 1995 vigente en la fecha del despido de autos.

El Convenio 155 de la OIT fue ratificado por España mediante el Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 11 de noviembre de 1985. El Convenio 158 de la OIT fue ratificado por España el 26 de abril de 1985.

En el prolongado lapso temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año 1985) hasta la derogación del art. 52.d) del ET (en el año 2020), reiterados pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa norma. Hemos declarado la procedencia de despidos objetivos por absentismo, sin que este tribunal, en cumplimiento del control de convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el art. 52.d) del ET fuera contradictorio con los tratados internacionales ratificados por España. Entre los pronunciamientos más recientes pueden citarse las sentencias del TS de 19 de marzo de 2018, recurso 10/2016 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 19-03-2018 (rec. 10/2016 ); 23 de junio de 2020, recurso 233/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 23-06-2020 (rec. 233/2018 ); y 17 septiembre de 2020, recurso 2112/2018Sentencias relacionadasSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 17/09/2020 (rec. 2112/2018 )Despido objetivo por absentismo. Contenido de la carta. Las dos últimas son posteriores a la mentada sentencia del TC nº 140/2018Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 20/12/2018 Recurso de inconstitucionalidad. Control de convencionalidad, que atribuye con claridad a la jurisdicción ordinaria el control de convencionalidad.

(...)- 1.- Debemos examinar si el art. 52.d) del ET era contrario al art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT. La OIT dispone de mecanismos de control periódico de la aplicación de sus normas: la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo.

(...).

2.- La sentencia del Pleno del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET argumenta que el art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT. A pesar de la claridad del pronunciamiento del Alto Tribunal, la sentencia recurrida rechaza su argumentación porque considera que se trata de un mero obiter dictum no vinculante debido a que el control de convencionalidad corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Hemos explicado que la sentencia del Pleno del TC nº 140/2018Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 20/12/2018 Recurso de inconstitucionalidad. Control de convencionalidad declaró la competencia del juez ordinario para resolver los problemas de contradicción de las leyes con los tratados. Pero introduce una precisión: el TC puede revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios para garantizar que no incurren en error.

Por ende, la atribución a la jurisdicción ordinaria del control de convencionalidad en modo alguno supone que el TC no pueda examinar si una norma interna es contradictoria con un tratado internacional, debiendo hacer hincapié en que las resoluciones del TC vinculan a todos los jueces y tribunales ( art. 5.1 de la LOPJ ).

El TC se pronunció expresamente en el sentido de que el art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT, sin que dicho pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales pueda considerarse un mero obiter dictum.

3.- Esta sala debe reiterar los argumentos de la citada sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC, Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET y del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. El despido por absentismo que estaba regulado en el art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 6 del Convenio 158 de la OIT. Ese precepto permite que el legislador nacional, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, pueda establecer limitaciones a la regla general que excluye que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión constituya una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. El apartado 2 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT limita sustancialmente el alcance de esta normaLegislación citadaET art. 6.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . y de las garantías derivadas de ella, lo que permitía la compatibilidad de dicho precepto con el mantenimiento del art. 52.d) ET .

Hay que diferenciar:

1) El art. 4 del Convenio 158 de la OIT establece una regla general: 'No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.'

2) La concreción de dicha regla general se encuentra en los arts. 5 y 6 del Convenio 158 de la OIT. Estos preceptos distinguen:

a) El art. 5 menciona cinco supuestos que en ningún caso pueden constituir causa justificada para la terminación del contrato: ejercicio de la libertad sindical, ejercicio del derecho a ser representante de los trabajadores, garantía de indemnidad, discriminación y ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.

b) Por el contrario, el art. 6 regula en un precepto diferente la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión, que tiene un tratamiento propio, remitiéndose expresamente a la legislación nacional o a los contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales.

Debemos concluir que el art. 52.d) del ET no era contradictorio con el art. 4 del Convenio 158 de la OIT, que permite la extinción del contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, lo que incluye la defensa de la productividad.

(...).- 1.- A continuación, debemos examinar si el art. 52.d) del ET era contrario a los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen a los Estados miembros adoptar una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, con el objeto de prevenir los accidentes y los daños para la salud. Dicha política debe tener en cuenta diferentes esferas de acción relativas a los componentes materiales del trabajo, relaciones entre esos componentes y los trabajadores, formación, cooperación y protección de los trabajadores y de sus representantes contra toda medida disciplinaria resultante de acciones emprendidas justificadamente por ellos.

La mencionada sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET rechaza que el art. 52.d) del ET vulnere el derecho a la protección de la salud del art. 43.1 de la CE en relación con el derecho a la vida y a la integridad física del art. 15 de la CE .

2.- Los arts. 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT no establecen un nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores distinto al que resulta de aquellos preceptos constitucionales, por lo que esta sala, por un elemental principio de seguridad jurídica, debe concluir, en el mismo sentido que la referida sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET , que la regulación del art. 52.d) del ET respondía a la finalidad legítima consistente en evitar el incremento de los costes empresariales, con fundamento en la libertad de empresa, sin que se haya probado que efectivamente fuera contradictorio con los arts. 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores. No se ha acreditado que la posibilidad legal de despedir a los trabajadores con una indemnización extintiva inferior a la prevista para el caso de despido improcedente, efectivamente causara a los trabajadores un perjuicio real y efectivo en su seguridad y salud.

(...).- 1.- Seguidamente, debemos examinar la adecuación del art. 52.d) del ET al art. 3 de la Carta Social Europea. El art. 96.1 de la CE establece que 'Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno [...]'.

La sentencia recurrida aplica el art. 3 de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996. Dicha Carta fue firmada por España el 23 de octubre de 2000 pero la necesidad de adaptar la legislación española pospuso su ratificación. Se ratificó el 29 de abril de 2021 y se publicó en el BOE de 11 de junio de 2021, con posterioridad al despido enjuiciado en esta litis (producido el 3 de enero de 2019) y a la derogación del art. 52.d) del ET por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero.

2.- No cabe declarar la improcedencia de un despido aplicando un tratado internacional que no había sido ratificado ni publicado en el Boletín Oficial del Estado en el momento de la extinción del contrato de trabajo porque dicho tratado no formaba parte del ordenamiento interno y ello vulneraría la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la CE . El despido debe calificarse de conformidad con las normas jurídicas aplicables en la fecha de la extinción contractual.

3.- La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, ratificada por España el día 29 de abril de 1980, vigente en la fecha del despido, se limitaba a reconocer, en su art. 3, el compromiso de las partes contratantes de promulgar reglamentos de seguridad e higiene; tomar las medidas precisas para controlar la aplicación de tales reglamentos; y consultar, cuando proceda, a las organizaciones de empleadores y trabajadores sobre las medidas encaminadas a mejorar la seguridad e higiene en el trabajo. El art. 52.d) del ET no era contrario a ese precepto.

4.- A mayor abundamiento, la Carta Social Europea (revisada) regula el despido en su art. 24, no en el art. 3. El art. 24 admite el despido cuando existan 'razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio'.

La Carta Social Europea no establece un derecho a la seguridad e higiene en el trabajo con un contenido distinto del derecho a la protección de la salud del art. 43.1 de la CE en relación con el derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el trabajo del art. 40.2 de la CE .

Por ello, este tribunal debe concluir, de conformidad con la mencionada sentencia del TC 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET , que no contradecía el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo previsto en la Carta Social Europea el despido regulado en el art. 52.d) del ET , que excluía del cómputo del absentismo las faltas de asistencias debidas a accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, enfermedades o accidentes no laborales cuando la baja tenía una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género o cuando se tratase del tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

El ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica.

(...).- 1.- Por último, debemos examinar la alegación consistente en que el art. 52.d) del ET vulneraba el art. 11 de la CEDAW, que prohíbe la discriminación contra las mujeres.

La sentencia recurrida acoge la tesis de uno de los votos particulares de la mentada sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET relativa a que el despido por absentismo suponía una discriminación indirecta por razón de sexo porque los datos estadísticos evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres en las ausencias intermitentes al trabajo justiciadas por procesos de incapacidad temporal.

2.- Esta argumentación no opera en el plano de la mera legalidad sino en el relativo a la vulneración de derechos fundamentales. Por eso fue abordado en el citado voto particular de la sentencia del TC. La CE prohíbe la discriminación por razón de sexo en su art. 14. El art. 10.2 de la CE establece que 'Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.'

3.- La sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC, Pleno, 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET no se pronuncia expresamente acerca de si el art. 52.d) del ET vulneraba la prohibición de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, uno de los votos particulares afirma que sí que la infringe.

El art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que 'los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en voto particular su opinión discrepante, siempre que haya sido defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación.'

Por consiguiente, en la deliberación del Pleno, la Magistrada del TC autora del voto particular, defendió que el art. 52.d) del ET vulneraba la prohibición de discriminación por razón de sexo, sin que la mayoría de los Magistrados estuvieran de acuerdo con ella.

A pesar de la falta de un pronunciamiento expreso de la sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET , debemos concluir que la citada resolución del intérprete supremo de la Carta Magna ya se ha pronunciado en el sentido de que el art. 52.d) del ET no era contrario a la prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en la CE. En caso contrario, el TC no hubiera declarado que esa norma era conforme con la CE y la tesis defendida en la deliberación que era favorable a que se declarase la existencia de discriminación, se hubiera impuesto.

El art. 11 de la CEDAW no proporciona un estándar de protección distinto del que proporciona la Carta Magna , por lo que se trata de una controversia que debe considerarse resuelta por la sentencia del TC nº 118/2019Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 16/10/2019 Recurso de inconstitucionalidad art. 52.d ET .

4.- Esta sala no puede contradecir dicho pronunciamiento del TC, so pena de causar un grave perjuicio a la seguridad jurídica. Los argumentos del citado voto particular, que hace suyos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, no fueron asumidos por el Pleno del TC, lo que obliga al TS a concluir que el objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del art. 52.d) del ET de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con fundamento en la libertad de empresa del art. 38 de la CE , no vulnera los derechos fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a no ser discriminado por razón del sexo. La estimación del primer motivo del recurso hace irrelevante el examen del segundo.'

La primera consideración por la que la juzgadora de instancia considera que el despido es improcedente debe ser revocada de acuerdo con la jurisprudencia expuesta; también la juzgadora de instancia ha estimado que el despido del trabajador es nulo por encontrarse en reducción de jornada laboral, al constar 'justificados documentalmente los procesos médicos que impidieron al trabajador acudir a su trabajo como la amigdalitis aguda y cistitis aguda, ambos con fiebre. La breve duración de los procesos, apenas 15 días de baja y la evidente imposibilidad de acudir al trabajo por la presencia de fiebre y la enfermedad evidencian igualmente que sancionar con el despido tal conducta de tan breve duración supone contravenir lo dispuesto en el artículo 6.1 del Convenio nº 158 de la OIT.'

Por tanto, no se ha entrado a conocer si en el despido del demandante concurrían los requisitos exigidos por el artículo 54.d) del ET para poder calificar el mismo por lo que procede declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse la sentencia recurrida para que se dicte otra con libertad de criterio, partiendo de que el artículo 52.d) del ET no era contrario a los tratados internacionales.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DIRECCION000. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en autos nº 367/2020, seguidos a instancia de Jose Pedro contra DIRECCION000., en reclamación por DESPIDO, y declaramos la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse la sentencia recurrida para que se dicte otra con libertad de criterio, partiendo que el artículo 52.d) del ET no era contrario a los tratados internacionales. Devuélvase a la empresa el depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-059122 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000059122), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.