Sentencia Social Nº 6251/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3671/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8049264
CR
Recurso de Suplicación: 3671/2015
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 21 de octubre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6251/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO GRIFOLS, SA frente a la Sentencia del Juzgado
Social 18 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1027/2012 y
siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y Nemesio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de octubre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la mercantil INSTITUTO GRIFOLS, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Nemesio , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados, confirmando el recargo de prestaciones impuesto. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- D. Nemesio ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa INSTITUTO GRÍFOLS, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de especialidades farmacéuticas, desde el 28-1-1.992, como Operario de Primera en el Departamento de Montaje y Esterilizaciones en turno nocturno, y a partir del 26-10-2.011 pasó a la Sección de Pesadas Analíticas.

2.- En el año 2.011 se iniciaron actuaciones por la Inspección de Trabajo para la investigación de un posible accidente de trabajo del trabajador Nemesio , emitiéndose informe que consta aportado en Autos, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

3.- El trabajador Nemesio inició la prestación de servicios el 28-1-1.992 en el puesto de trabajo de montajes y esterilizaciones, consistiendo las tareas en montar un depósito-tanque con un sistema de botellas pulmón (se han de preparar todas las conexiones y tubos para unir).

4.- Inicialmente el trabajador estuvo asignado al turno de noche, en horario de 22:00 a 6:00 horas, donde trabajó él solo hasta enero de 1.994, momento en que fue incorporado otro operario en el turno; y en el mes de septiembre de 2.009, tras varias solicitudes del trabajador, fue cambiado al turno de tarde.

5.- El 30-9-2.009 el trabajador causó baja médica por contingencias comunes, siendo dado de alta el 9-2-2.011; disfrutó de vacaciones desde el 10-2-2.011 al 14- 3-2.011; causó nueva baja médica el 15-3-2.011, siendo dado de alta por el ICAM en fecha 26-10-2.011, pasando a disfrutar vacaciones, y reincorporándose a su puesto de trabajo el 7-12-2.011. En esta fecha, y tras pasar revisión médica, el actor fue reasignado a un nuevo puesto de trabajo en el Departamento de Pesadas.

6.- El trabajador fue diagnosticado de Epicondilitis de codo izquierdo, siendo intervenido el 30-9-2.009, con evolución tórpida, constatándose en Resonancia Magnética de 30-7-2.010 epicondilitis de codo izquierdo, lesiones condrales y subcortical en cóndilo humera y cabeza del radio. En informe emitido por el Médico de Familia de fecha 17-9-2.010 se indica 'Debido a las características de su puesto de trabajo, donde se realiza movimientos de prono-supinación y fuerza repetidos, la patología que presenta podría estar relacionada con el desarrollo de su trabajo habitual.' 7.- En Resonancia magnética practicada al trabajador en fecha 21-9-2.010 de ambos pulgares, se constatan signos degenerativos artrósicos a nivel de la articulación carpo metacarpiana de ambos dedos (rizartrosis); congruencia articular conservada identificándose signos degenerativos metacarpofalángicos e interfalángicos bilateralmente, observándose ligamentos colaterales metacarpofalángicos conservados; pequeños focos degenerativos y osteocondritis en la superficie articular de la falange distal del dedo izquierdo disminución de espacio articular con signos degenerativos del mismo sin identificar focos de osteocondritis.

8.- En el profesiograma del puesto de trabajo del Sr. Nemesio elaborado por la empresa el 17-12-2.010 se recoge: 'El Departamento de esterilizaciones está englobado dentro del área de Producción de INSTITUTO GRÍFOLS, S.A., y su objetivo principal es preparar y esterilizar materiales para otros Departamentos de Producción. Se realizan los siguientes procesos: lavado de viales, preparación de montajes, esterilización de materiales, preparación de vestimenta zona aséptica, tareas complementarias'.

Descripción: 'Las actividades desarrolladas en el puesto de trabajo estudiado se realizan en turnos fijos de 8 horas durante las 24 horas del día, siendo el turno de noche (22.15 a 6.15 horas) el ocupado por el señor Nemesio . Cabe destacar que durante el turno de noche únicamente trabajado 2 personas en este Departamento. Una en la zona general de fábrica y otra en la zona de albúmina. De la noche de martes a jueves hay 3 personas (2 a 8 y 1 a 12 horas). Se describen básicamente 4 actividades: preparación de montajes (70% de la jornada total), esterilización de materiales (10% del total de la jornada), preparación de vestimenta zona aséptica (5%) y tareas complementarias (15% del total de la jornada).

El trabajo en general se realiza en zona climatizada a temperatura de confort. Para el aprovisionamiento de algunos materiales debe acceder puntualmente a salas que se encuentran a una temperatura ligeramente superior a 40 grados.

Datos de los elementos a manejar: Soportes con botellas para su esterilización (carros), depósitos móviles, sistema dosificadores (bombas) de 15,5 Kg de peso, materiales diversos y herramientas (de 0,1 a 30 Kilos de peso). Se dispone de un carro en cada una de las salas montajes para la manipulación de botellas y montaje de sistemas dosificadores. Algunos de estos materiales de ruedas para facilitar su manipulación.' También se recoge que en la de preparación de montaje: 'en el aprovisionamiento de los materiales necesarios de diferentes ubicaciones se da una manipulación de cargas (elevación, transporte y realización de fuerzas de empuje y tracción); en la revisión del estado de limpieza del material se deben realizar fuerzas de agarre en pinza (pulgar e índice) y realizar movimientos de prono-supinación de codo; respecto a las tareas de montaje y preparación de diferentes componentes (en las que se utiliza como herramienta el destornillador) existen un número aproximado de unos 30 montajes diferentes que implican la conexión de tubos de silicona y filtros sobre un depósito de acero inoxidable que puede oscilar entre 4 y 150 litros de capacidad. Para cortar los tubos se utilizan bridas metálicas y de plástico. Se realizan posturas estáticas y en ocasiones algo forzadas para acceder a los diferentes puntos de cada montaje, manipulación de diferentes cargas (elevación, transporte y realización de fuerzas de empuje y tracción) hasta un máximo de 10 kg de peso. Para la conexión entre tubos, filtros y depósitos mediante los tubos de silicona se deben realizar diferentes fuerzas de agarre en pinza (pulgar e índice)'.

9.- En Evaluación del puesto de trabajo de 30-1-2.009 se recoge: 'Se ha analizado el montaje del equipo de filtración sistema FANDHI. Se trabaja en postura bípeda. Se ha dividido la tarea de suboperaciones, para poder analizar con mayor detalle el ciclo de trabajo y estas son las siguientes: aprovisionamiento de tubos, corte de tubos de silicona, aprovisionamiento de conexiones y clams, montaje de piezas y conexiones, fijación (atornillado abrazaderas, colocación bridas, fijación de esparadrapo...), montaje de conexiones en depósito.

(...) La fijación de las conexiones se realiza con uniones tipo clams, éstas se tensan mediante la utilización de un atornillador eléctrico. En las encuestas de incomodidad subjetiva pasadas a los trabajadores de este puesto de trabajo manifestaron que desde que disponen de los atornilladores eléctricos han disminuido las molestias en la eminencia tenar.

Conclusiones: Atendiendo a los resultados obtenidos y al criterio de valoración utilizado se concluye que 1.- La tensión generada en la musculatura cervical tiene su origen en las actividades de montaje de pequeñas conexiones, aprehensión de componentes y montaje en depósito. Durante dichas tareas el trabajador debe orientar su mirada hacia el punto de operación, bien sea durante la inserción de las piezas metálicas en los tubos de silicona o bien durante la aprehensión de los diferentes componentes y herramientas que debe utilizar, 2.- La tensión generada a nivel de la musculatura supraespinosa derecha e izquierda es debido al sostenimiento del peso del brazo en elevación superior a 20 grados durante las operaciones de montaje de pequeños componentes y los montajes en el depósito. Así mismo, la ubicación de los diferentes elementos existentes en la mesa, en numerosas ocasiones está fuera de las áreas óptimas de alcance, por lo que se incrementa la tensión de dicha musculatura.

Recomendaciones: Se recomienda 1.- Modificar la altura de la mesa de trabajo de forma que quede a unos 110 cm desde el nivel del suelo y colocar acolchamiento en el borde anterior de la mesa, de esta forma los trabajadores podrán apoyar los antebrazos durante algunas de las operaciones de montaje. Considerar que para las personas de menor estatura que los entrevistados será necesario una tarima para adecuar la altura de trabajo. 2.- Dispone una tarima de 35 cm (para el depósito 10050/0), otra de 40 cm (para el depósito 10046/0) y otra de 5 cm (para el depósito 1217/0) para que los trabajadores puedan colocar los depósitos encima de las mismas, de forma que quede siempre la parte superior de los depósitos a unos 110 cm desde el nivel del suelo. O disponer una mesa regulable en altura de forma automática que servirá para todos los depósitos actuales y para los futuros modelos de alturas diferentes a estas. 2.- Recolocar todos los elementos de montaje encima de la mesa de trabajo y dentro del área de alcance habitual, es decir a un distancia horizontal desde el borde anterior de la superficie de trabajo a un mínimo de 15 cm y a un máximo de 35 cm. 4.- Dispone la cinta adhesiva y el rollo de tubos flexibles en dispensadores. 5.- Disponer un apoyo a la postura de pie regulable en altura desde la posición apoyada con un asiento plano.' 10.- Evaluación de Riesgos de la actividad de fecha 14-2-2.009 se detecta en el puesto de trabajo del Sr.

Nemesio , el riesgo de sobreesfuerzos (medio) en la deposición de bolsas de viales y manipulación de equipos pesados, indicándose como medida preventiva la manipulación entre dos operarios; el riesgo de movimientos repetitivos (medio) en la zona de lavado de viales y zona de montajes, como medida preventiva se indica adaptar la mesa de trabajo, rotación del personal, revisiones médicas específicas, formación en movimientos repetitivos y recolocación de los elementos para montaje sobre la mesa, en plazo de 3 meses.

11.- En revisiones médicas realizadas al Sr. Nemesio resulta que en informe de fecha 20-3-2.003, y donde se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, ruido y trabajo habitual con sangre y/o secreciones humas, se emite informe de aptitud en el que se indica 'APTO'; en informe de aptitud de fecha 17-7-2.007 en que se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos y ruido, se declara al trabajador 'EN OBSERVACIÓN' y prevé una nueva revisión en julio de 2.008; y en informe de aptitud de fecha 5-12-2.011 donde se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, se indica 'APTO CON RECOMENDACIONES', 'Recomendamos evitar la manipulación manual de cargas >10 kg de forma mantenida, siempre que sea posible dentro del proceso productivo.' 12.- El Sr. Nemesio realizó un curso de formación sobre movimientos repetitivos el 13-12-2.011 con duración de dos horas.

13.- El Sr. Nemesio durante el tiempo en que estuvo prestando servicios en el Departamento de Montajes y Esterilizaciones había de realizar las tareas de forma manual, sujetando las piezas a unir con la mano, utilizando la mano derecha para sujetar y la izquierda para apretarlas con el destornillador; hasta el año 2.007 no utilizó destornillador eléctrico que compró el propio trabajador.

14.- La empresa proporcionó destornillador eléctrico a mediados del año 2.008, y en el año 2.011 introdujo un sistema de sujeción de piezas en la mesa de trabajo, para una de las plantas.

15.- En el año 2.002 el Instituto Kaplan en informe solicitado por la Mutua Egara, entidad aseguradora de la empresa, en el que se recomienda un cambio de puesto de trabajo del trabajador Sr. Nemesio , que no implicara sobrecarga.

16.- Por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de infracción al entender que la empresa Instituto Grífols, S.A., que la empresa, a fecha de la baja del trabajador Sr. Nemesio , 30-9-2.009, no había adoptado las medidas técnicas adecuadas y suficientes para evitar los riesgos del puesto de trabajo de Montajes y Esterilizaciones: formación sobre movimientos repetitivos del trabajador y adaptación ergonómica de su puesto de trabajo; incurriendo en la infracción de los artículos 14.2 y 15.1.d) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , y artículos 3.1, con carácter general, y 3.3 del RD 1215/1997 de 18 de julio , por el que se aprobaron las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16.b) del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones de los equipos de trabajo. Se indicó también que si finalmente se reconocía la contingencia profesional de la incapacidad temporal del trabajador, correspondería la propuesta de recargo de prestaciones en un 40%.

17.- Mediante resolución de los Servicios Territoriales de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupación de fecha 21-6-2.012 se impuso a la empresa Instituto Grífols, S.A., una sanción de 2.046 euros, e interpuesto recurso de alzada por la empresa, el mismo fue desestimado por resolución de fecha 18-1-2.013, confirmando la sanción impuesta.

18.- En fecha 13-3-2.012 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que Nemesio causó baja por enfermedad profesional, cuando prestaba servicios para la empresa Instituto Grífols, S.A., y en fecha 4-7-2.012 se dictó resolución en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Nemesio , declarando la procedencia de la imposición del 40% de recargo de prestaciones, derivadas de la enfermedad profesional, con cargo a la empresa Instituto Grífols, S.A., 19.- Formulada reclamación previa por la empresa Instituto Grífols, S.A., alegando que no procede la imposición de recargo al haber cumplido la empresa con la normativa en materia preventiva y de salud y seguridad, y que las dolencias del trabajador no son derivadas de enfermedad profesional, que no existe nexo causal con las dolencias, y que hubo imprudencia del trabajador, la misma fue desestimada por resolución de 4-9-2.012.

20.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 9-3-2.012 en el expediente de determinación de contingencia en la que se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador, Sr. Nemesio el 30-9-2.009 deriva de enfermedad profesional, confirmada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de esta ciudad en fecha 16-4-2.013 (Autos 589/2012).

21.- Por sentencia de fecha 27-10-2.014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 26 de esta ciudad (Autos 42/2013), se confirmó la sanción impuesta a la empresa Institut Grífols, S.A. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Nemesio , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda(la empresa),se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y anule el recargo de prestaciones de la seguridad social derivadas de la enfermedad profesional del trabajador demandado impuesto a la empresa por inexistencia de responsabilidad empresarial.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio) la jurisprudencia, art 14.12 , art 15.1.d , art 22 , art 16 , art 25 de la LPRL la jurisprudencia, el RD 1299/2006, y el alcance de la presunción de veracidad de las actas de infracción, ya que no se dan posturas repetitivas hay una variedad de funciones que permite la rotación de movimientos de las extremidades superiores, la lesiones que padece el trabajador demandada son debidas a circunstancias ajenas a la actividad preventiva de la empresa, impartió actividad formativa y realizó pruebas médicas.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.



SEGUNDO.- Es ajustado a derecho el motivo de impugnación que realiza el trabajador demandado al recurso de suplicación en cuanto a que realiza la parte recurrente una valoración de la prueba en el mismo del que se deduce la disconformidad con la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia, y que no es el cauce procesal procedente el apartado c del art 193 de la LRJS , sino el apartado b del art 193 de la LRJS .



TERCERO.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social dispone lo siguiente procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.



CUARTO.- Y por otra parte el artículo 116 de la Ley general de la seguridad social , dispone lo siguiente.Concepto de la enfermedad profesional :Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional .

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estiman deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo.



QUINTO.- En el presente caso queda acreditado que el trabajador demandado ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa recurrente que se dedica a la actividad de fabricación de especialidades farmacéuticas, desde el 28-1-1.992, y realiza las tareas de operario de Primera en el Departamento de Montaje y Esterilizaciones en turno nocturno, pero hay que precisar que a partir del 26-10-2.011 pasa a la Sección de Pesadas Analíticas.

Es decir inicia la prestación de servicios el 281-1.992 en el puesto de trabajo de montajes y esterilizaciones, en las tareas en montar un depósito-tanque con un sistema de botellas pulmón (se han de preparar todas las conexiones y tubos para unir) y estuvo asignado al turno de noche, en horario de 22:00 a 6:00 horas, y hay que señalar que trabajó él solo hasta enero de 1.994 y a partir de este año fue incorporado otro operario en el turno; por otra parte en el mes de septiembre de 2.009, y formula varias solicitudes el trabajador, en consecuencia se le cambia al turno de tarde.

Ya que durante el tiempo en que estuvo prestando servicios en el Departamento de Montajes y Esterilizaciones había de realizar las tareas de forma manual, sujetando las piezas a unir con la mano, utilizando la mano derecha para sujetar y la izquierda para apretarlas con el destornillador, pero no es hasta el año 2.007 no utilizó destornillador eléctrico que compró el propio trabajador.

Pues la empresa proporcionó destornillador eléctrico a mediados del año 2.008, y no hasta que en el año 2.011 cuando introduce un sistema de sujeción de piezas en la mesa de trabajo, para una de las plantas.

Teniendo en cuenta que es el 7-12-2.011 cuando tras pasar revisión médica, el trabajador fue reasignado a un nuevo puesto de trabajo en el Departamento de Pesadas.



SEXTO.- Queda acreditado también que en el profesiograma del puesto de trabajo del trabajador demandado elaborado por la empresa el 17-12-2.010 prevee lo siguiente: 'El Departamento de esterilizaciones está englobado dentro del área de Producción de INSTITUTO GRÍFOLS, S.A., y su objetivo principal es preparar y esterilizar materiales para otros Departamentos de Producción. Se realizan los siguientes procesos: lavado de viales, preparación de montajes, esterilización de materiales, preparación de vestimenta zona aséptica, tareas complementarias'.

SÉPTIMO.- Y asímismo hay que precisar que en la evaluación de Riesgos de la actividad de fecha 14-2-2009 se detecta en el puesto de trabajo del Sr. Nemesio , el riesgo de sobreesfuerzos (medio) en la deposición de bolsas de viales y manipulación de equipos pesados, indicándose como medida preventiva la manipulación entre dos operarios; el riesgo de movimientos repetitivos (medio) en la zona de lavado de viales y zona de montajes, como medida preventiva se indica adaptar la mesa de trabajo, rotación del personal, revisiones médicas específicas, formación en movimientos repetitivos y recolocación de los elementos para montaje sobre la mesa, en plazo de 3 meses.

OCTAVO.- Ya que en el año 2.002 el Instituto Kaplan en informe solicitado por la Mutua Egara, entidad aseguradora de la empresa, en el que se recomienda un cambio de puesto de trabajo del trabajador Sr.

Nemesio , que no implicara sobrecarga.

Por otra parte en las revisiones médicas realizadas al trabajador demandado resulta que en un informe de fecha 20-3-2.003, y donde se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, ruido y trabajo habitual con sangre y/o secreciones humas, se emite informe de aptitud en el que se indica 'Apto'; en informe de aptitud de fecha 17-7-2.007 en que se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos y ruido, se declara al trabajador 'en observación ' y se prevé una nueva revisión en julio de 2.008; y en informe de aptitud de fecha 5-12-2.011 donde se aplican los protocolos de manipulación manual de cargas, se indica 'Apto con recomendaciones', 'Recomendamos evitar la manipulación manual de cargas >10 de forma mantenida, siempre que sea posible dentro del proceso productivo y realizó un curso de formación sobre movimientos repetitivos el 13-12-2.011 con duración dedos horas.

NOVENO.- El art 22 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales :Vigilancia de la salud.1.

El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

DÉCIMO.- En cuanto a la finalidad y naturaleza jurídica del recargo de prestaciones en nuestro derecho, la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 3647/2013.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 793/2012 .Fecha de Resolución: 12/06/2013---Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social ....'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )...'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec.

4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

DÉCIMO
PRIMERO.- Hay que precisar en primer lugar que la jurisprudencia que se menciona en cuanto a la justificación del recargo en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1554/2012, del Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1535/2011 .Fecha de Resolución: 14/02/2012.....resulta relevante traer aquí las líneas generales que ha seguido esta Sala a la hora de calificar la naturaleza del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 123 LGSS , así como las que se han expresado también para conocer el alcance de la contradicción en esta materia la sentencia del STS, del Pleno, de 20 de octubre de 2.000 (recurso 2393/1999 ) se afirma que el referido recargo tiene, entre otras, las siguientes características:a) Un carácter sancionador y por esa razón el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente.

b) El recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' .

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio.

e) En la vía jurisdiccional cabe modular la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, pudiendo la Sala de suplicación moderar ese porcentaje cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta', con independencia del daño causado al trabajador.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Por lo que cabe concluir que existe un nexo causal entre el trabajo que realiza el trabajador demandado que lleva consigo movimientos y posturas que se describen en el hecho probado octavo y en los términos anteriormente citados y las lesiones que padece teniendo en cuenta que fue diagnosticado de Epicondilitis de codo izquierdo, y es intervenido el 30-9-2.009, con evolución tórpida, constatándose en Resonancia Magnética de 30-7-2.2010 epicondilitis de codo izquierdo, lesiones condrales y subcortical en cóndilo humera y cabeza del radio.

En el informe emitido por el Médico de Familia de fecha 17-9-2.010 indica lo siguiente:Debido a las características de su puesto de trabajo, donde se realiza movimientos de prono-supinación y fuerza repetidos, la patología que presenta podría estar relacionada con el desarrollo de su trabajo habitual.

DÉCIMO

TERCERO.- Pues como se ha expuesto anteriormente hasta el año 2009 la parte recurrente no realiza una evaluación de riesgos ergonómicos por lo que el trabajador realizaba sus tareas de forma manual en la manipulación de las cargas y lo que llevaba consigo de movimientos repetitivos, y hasta el año 2008 no proporciona al trabajador un destornillador eléctrico, y es en el año 2011 cuando en la mesas de trabajo establece los ajustes necesarios teniendo en cuenta diferentes alturas, en la medida que ya desde el año 2002 tenía la recomendación por parte de la Mutua que cambiase de puesto de trabajo al tener problemas musculares, y y evitar sobrecarga como se deduce del hecho probado décimoquinto.

Quedando en consecuencia desvirtuado la alegación que hace la parte recurrente en relación a que las lesiones sean consecuencia a circunstancias ajenas a la actividad preventiva de la empresa, y no existe una interpretación extensiva del recargo por parte de la Magistrada de instancia.

La referencia que hace la parte recurrente a que debido a los procesos de incapacidad temporal hacian del todo imposible que se sometiera a los reconocimientos médicos de la empresa, ello no justifica la exención de la responsabilidad que tiene, ya que como de forma reiterada se esta razonando desde el año 2002, se le indicó la necesidad de cambio de puesto de trabajo y cuando se extinguia los procesos de incapacidad temporal, tenía la posibilidad de hacer los reconocimientos que considerase convenientes en cumplimiento de la obligación que tiene de la vigilancia en la salud de los trabajadores como lo establece la jurisprudencia anteriormente citada DÉCIMO

CUARTO.- En la medida que como lo establece la sentencia de instancia en el período comprendido entre los años 2008 a 2011 la empresa realiza una programación de cursos de seguridad y medio ambiente, pero no queda probado que se realizasen los mismos, con la excepción como indica el hecho probado décimosegundo que realizó un curso de formación sobre movimientos repetitivos el 13 de diciembre de 2011 con una duración de dos horas.

Ya que hay que precisar que la manifestación que hace la parte recurrente en cuanto a que ha realizado la obligación de evaluar no solo los riesgos del puesto de trabajo y los de carácter ergonómico en nexo causal con la obligación de vigilancia de la salud, pues lo realiza en el año 2009 cuando desde el año 1992 como consta en el hecho probado primero inicia la relación laboral y es por lo que por si mismo no le exime de responsabilidad como lo establece el acta de la inspección de trabajo al quedar acreditado que no ha dado cumplimiento a las recomendaciones que se le indicaban en relación con el trabajador demandado y como indica en la impugnación del recurso de suplicación , en las medidas de prevención necesarias con el perjuicio que se le ocasiona al trabajador.

DECIMO

QUINTO.- Lo que determina la infracción del art. 15.1,d de la LPRL , que dispone lo siguiente: Principios de la acción preventiva. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

DÉCIMO

SEXTO.- Y por otra parte también la infracción del artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que prevee lo siguiente: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

DÉCIMOSÉPTIMO.- En relación también la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 - rco 2/12 -).

DÉCIMOOCTAVO.- En consecuencia no han quedado desvirtuados los hechos que constata la inspección de trabajo en cuanto a que empresa recurrente cuando inicia la fecha baja del trabajador demandado el 30-9-2.009, no había adoptado las medidas técnicas adecuadas y suficientes para evitar los riesgos del puesto de trabajo de Montajes y Esterilizaciones: formación sobre movimientos repetitivos del trabajador y adaptación ergonómica de su puesto de trabajo, lo que determina la infracción de los artículos 3.1, con carácter general, y 3.3 del RD 1215/1997 de 18 de julio , por el que se aprobaron las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16.b) del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones de los equipos de trabajo.

DÉCIMONOVENO.- Por lo que cabe concluir al quedar acreditado como lo establece la Magistrada de instancia que las lesiones que tiene el trabajador demandado a nivel de codo izquierdo y la rizartrosis de los pulgares es la consecuencia de que la empresa recurrente no ha adoptado las medidas de seguridad y de prevención adecuadas al puesto de trabajo para evitar los riesgos que llevaba consigo el mismo en los términos que se han expuesto anteriormente en esta sentencia,, es decir cuando inicia el proceso de incapacidad temporal el 30 de septiembre de 2009 , por enfermedad profesional.

De conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación al no infringir los arts citados ni la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente y confirmamos integramente la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1 , 3 y 4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO GRIFOLS S.A, contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, autos 1027/2012 de fecha 23 de marzo de 2015, seguidos a instancia del INSTITUTO GRIFOLS S.A, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Nemesio , sobre recargo de prestaciones,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.