Sentencia Social Nº 6254/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2796/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0005693

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002796 /2014-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001168 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Leopoldo

ABOGADO/A:MARIA JESUS SARABIA GARCIA

PROCURADOR:EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002796/2014, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Jesús Sarabia García, en nombre y representación de Leopoldo , contra la sentencia número 225/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001168/2013, seguidos a instancia de Leopoldo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leopoldo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 225/2014, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Leopoldo , nacido el día NUM000 de 1952, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarero (regentaba un restaurante con dos empleadas, una su esposa)./ Segundo.- Con fecha 10 de septiembre de 2013 el actor solicitó que se le declarase en situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 17 de septiembre, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló el día 19 de septiembre dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 24 de septiembre en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 8 de octubre./ Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 706'56 euros./ Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: diabetes Mellitus tipo II de 30 años de evolución a tratamiento con antidiabéticos orales combinados con insulina con buen control, retinopatía diabética bilateral con edema macular bilateral, hipertensión arterial, dislipemia, artropatía degenerativa de raquis, isquemia crónica grado II en miembro inferior izquierdo, subluxación de interfalángica de primer dedo del pie izquierdo. operado de hidrocele agudeza visual: ojo derecho 0'7, izquierdo 0'2, persiste isquemia macular y edema cistoide; RX: dorso lumboartrosis, vértebra de transición lumbosacra, calcificación de aorta abdominal, pico artrósico anterior en C5-C6-C7, calcificación de la inserción del tendón de Aquiles en calcáneo izquierdo, discartrosis L5-SI; exploración física: marcha estable sin apoyos ni claudicación, trofismo muscular conservado, lasegue y bragard negativos bilateralmente, reflejos conservados a nivel rotuliano y aquíleo, movilidad de raquis cervical limitada en los últimos grados de las rotaciones, de hombros conservada, extremidades inferiores con hiperpigmentación secundaria a insuficiencia venosa, no se palpa pedio izquierdo, no úlceras activas ni cicatrizadas, no edemas, hiperqueratosis plantar en zona de apoyo sin lesiones ulceradas.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación/adición al HDP4 de las siguientes datos objetivos: '... Según informe médico emitido por el Doctor Juan Francisco adscrito al SERGAS aportado como documento nº 1 de la demanda y ampliado en periodo probatorio el Sr Leopoldo debido a su pérdida de visión progresiva e irrecuperable y su artropatía degenerativa está incapacitado para su actividad habitual de camarero.

Según prueba pericial medica emitida y ratificada en el acto de juicio por el Doctor D Bernardo especialista en traumatología y cirugía ortopédica, la patología que presenta el Sr Leopoldo es causa de incapacidad para su profesión habitual'. Petición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos aportada con la demanda y pericial medica.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

Siendo además de señalar que la recurrente pretende adicionar más que dolencias la valoración de las mismas y su incidencia en la capacidad laboral del actor y tal redacción tal y como esta propuesta por su contenido conclusivo valorativo y predeterminante del fallo no debe figurar en el relato factico.

TERCERO.- En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4. «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978(RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: diabetes Mellitus tipo II de 30 años de evolución a tratamiento con antidiabéticos orales combinados con insulina con buen control, retinopatía diabética bilateral con edema macular bilateral, hipertensión arterial, dislipemia, artropatía degenerativa de raquis, isquemia crónica grado II en miembro inferior izquierdo, subluxación de interfalángica de primer dedo del pie izquierdo. operado de hidrocele agudeza visual: ojo derecho 0'7, izquierdo 0'2, persiste isquemia macular y edema cistoide; RX: dorso lumboartrosis, vértebra de transición lumbosacra, calcificación de aorta abdominal, pico artrósico anterior en C5-C6-C7, calcificación de la inserción del tendón de Aquiles en calcáneo izquierdo, discartrosis L5-SI; exploración física: marcha estable sin apoyos ni claudicación, trofismo muscular conservado, lasegue y bragard negativos bilateralmente, reflejos conservados a nivel rotuliano y aquíleo, movilidad de raquis cervical limitada en los últimos grados de las rotaciones, de hombros conservada, extremidades inferiores con hiperpigmentación secundaria a insuficiencia venosa, no se palpa pedio izquierdo, no úlceras activas ni cicatrizadas, no edemas, hiperqueratosis plantar en zona de apoyo sin lesiones ulceradas.

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que el juzgador de instancia , que su patología no le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual , por cuanto que el propio EVI informa que presenta marcha estable sin apoyos, ni claudicación, trofismo muscular conservado que denota vida normal,lasegue y bragard negativos bilateralmente, reflejos conservados a nivel rotuliano y aquileo, movilidad de raquis cervical limitada solo en los últimos grados de las rotaciones, extremidades inferiores con hiperpigmentacion secundaria a insuficiencia venosa, no se palpa pedio izquierdo, no ulceras activas ni cicatrizadas, no edemas, hiperqueratosis plantar en zona de apoyo sin lesiones ulceradas, con lo que concluye que está incapacitado para tareas que requieran agudeza visual medianamente conservada y las que exijan esfuerzo aeróbico intenso y continuado y la profesión de camarero, de restaurante y autónomo no le exige agudeza visual ni ejercicio físico aérobico; por todo lo cual la sala estima que la actora conserva capacidad para su profesión habitual; pues como acertadamente razona la juzgadora de instancia las lesiones acreditadas no imposibilitan para la actividad habitual del actor como camarero autónomo, estando únicamente limitado para importantes sobrecargas o requerimientos del raquis cervical en momentos de reagudización sintomática lo que puede ser subsidiario de cobertura a través de la situación de la incapacidad temporal. Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante D. Leopoldo frente a la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de VIGO en los autos nº 1168/2013 , sobre Invalidez seguidos a instancias del actor contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.