Sentencia SOCIAL Nº 6254/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3484/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8021729

JSP

Recurso de Suplicación: 3484/2016

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 31 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6254/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por y siendo recurridos MUTUA FREMAP, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, UNIQUE INTERIM, E.T.T., S.A.U. y RANDSTAD, E.T.T.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Quet tenint per desistida a UNIQUE INTERIM, ETT, SAU, desestimo la demanda interposada per Vanesa contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MÚTUA FREMAP, i RANDSTAD, ETT, en matèria de grau d'invalidesa, per la qual cosa absolc les demandades de totes les peticions deduïdes en contra seva. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1967, i la seva professió habitual és la d'administrativa (expedient administratiu).

Segon. L'actora va patir un accident de treball in itinere el 22-11-2012 (per accident de moto) causant baixa mèdica fins el 20-11-3 (alta per millora amb seqüel.les), amb el resultat de fx cap 3r MTC mà esquerra, amb tractament ortopèdic. El 13-12-12 es va realitzar OS amb dos cargols; posteriorment es va fer RHF privada i a l'abril de 2013 es retira OMS, el 15-10-13 es realitza mobilització forçada i va seguir amb tractament de RHF. Posteriorment va causar baixa per IT per contingències comunes el 21-11-2013 (expedient administratiu).

Tercer. En data del 17-1-2014, l'INSS va dictar una resolució per la qual es resol declarar l'existència de lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball i el dret de l'actora a percebre una indemnització de 540 euros, sent responsable del seu pagament la mútua Fremap (no controvertit i expedient administratiu).

Quart. El dictamen mèdic de l'ICAM de 3-12-2013 diagnostica Acc. de tráfico con fx cabeza 3º MTC mano izq. (no dominante), IQ en varias ocasiones (última octubre 13), con limitación de BA <50%0 .

En l'apartat d'exploració i limitacions funcionals, s'afirma que la pacient rep RHF, exploració de cicatriu no queloidea ni retracció en dors 3er MTC de la mà esquerra, de 3,5 cm., BA 3er dit: limitació a la flexió MCF, IF lliures. Pinça conservada, sensibilitat normal.

Se li reconeix un barem inclòs en l'apartat VI, Cicatrius no incloses en els epígrafs anteriors, aparat 110, i una indemnització de 540 euros (expedient administratiu).

Cinquè. L'informe mèdic de la mútua Fremap de 18-11-2013 afirma que la pacient presenta una limitación parcial en la flexión de la MP (balance -5º/50%), con un cierre de mano pràcticament completo y una mano funcional. Balance funcional dedo medio mano izquierda: MTCF: Flex 55º, Ext. -5º, IFP: Flex 110º, Ext 0º IFD: Flex 85º, Ext 0º0 . La proposta és la de cicatriz dorso 3º MP mano izquierda - 110 -. Secuelas funcionales no baremables al ser la limitación del dedo medio inferior al 50%0 .

Per la seva banda, la pericial mèdica de la Dra. Carmela , de 22-1-2016,assenyala que: 'No habiendo acudido a las visitas médicas periciales mèdicas, no tenemos constancia de otras secuelas que las que describe el IPCL i el dictamen de ICAM: fractura de cabeza del 3er metacarpiano izquierdo, que ocasionaría una limitación del balance articular de dicho dedo en menos del 50%' 0 (expedient administratiu, doc. 1 i pericial mèdica de la mútua).

Sisè. La part actora va interposar una reclamació prèvia el 19-2-2014 (expedient administratiu).

Setè. El Jutjat Social núm. 27 de Barcelona, procediment 571/2013 en reclamació de quantitat, va dictar la seva sentència 155/2014, de 5-5-2014, que ha esdevingut ferma, resolent que el salari mensual brut, inclosa la part proporcional de les pagues extres, reconeguda a l'actora en la seva prestació laboral per compte de l'empresa UNIQUE INTERIM ETT, S.A., que va ser absorbida, per RANDSTAS EMPLEO, ETT, S.A., és de 1.944,16 euros mensuals, tot existint una infracotització del 5-11-2012 al 19-2-2013, que va ser denunciada davant la Inspecció de Treball.

Per la seva banda, el Jutjat Social 32 de Barcelona, en el procediment d'IT 761/2015, va dictar la seva Sentència núm. 525/2015, de 14-12-2015, declara com a fets provats que l'empresa Unique Interim ETT, SAU, que va ser absorbida per Randstad Empleo ETT, va procedir a cotitzar per l'actora, des del 5-11-2012 fins el 19-2-2013, per un salari de 1.549,87 euros bruts mensuals amb pagues extres, si bé es va pactar en contracte un salari brut mensual, incloses les pagues extres, de 1.944,16 euros (expedient administratiu, doc. 3 de l'actora i doc. 2 a 3 de la mútua).

Vuitè. La base reguladora de la indemnització reclamada és la de 1.944,16 euros mensuals (expedient administrati i doc. 2 a 3 de la mútua).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la MUTUA FREMAP y RANDSTAD E.T.T., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 6_0225art>193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez'a quo'en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del'iudex a quo'.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, que señala cuál fue el dictamen del ICAM en la vía administrativa. Pretende el recurrente se señale que se realizó un segundo dictamen en el trámite de reclamación previa, cuyo contenido es el de'fractura de la cabeza del tercer metacarpiano de la mano izquierda tratada con cirugía y rehabilitación, quedando como secuelas: cicatriz no queloidea del dorso de la cabeza del tercer metacarpiano y artropatía degenerativa postraumática de la articulación metacarpo falángica con dolor y limitación equiparable a anquilosis de la articulación.' Pretende se añada además que en el apartado de observaciones se hace constar que ha habido cambios clínicos respecto del último dictamen del Icam, que es el que consta en la actual redacción del hecho probado. Así consta de los folios 74 y 75 de los autos, correspondientes al dictamen del Icam realizado en el trámite de la reclamación previa; por ello la modificación ha de ser realizada.

En segundo lugar pretende la modificación del hecho quinto, que recoge los dictámenes de la Mutua Fremap y de la pericial médica realizada a su instancia. Pretende se sustituya por el contenido de la pericial que obra en el folio 38 de los autos, del doctor que intervino quirúrgicamente a la trabajadora, y asimismo la pericial practicada a instancia del trabajador que obra en los folios 173 y 174. En este sentido pretende se señale que 'la actora presenta como secuelas resultantes del accidente de trabajo una fractura de la cabeza del tercer metacarpiano de la mano izquierda, con cicatriz no queloidea, artropatía degenerativa postraumática de la articulación metacarpo falángica con dolor y limitación funcional equiparable a anquilosis de la articulación (dictamen Icam 31/3/2014), con balance articular según el facultativo encargado de su tratamiento el doctor Mir, limitado en más de un 50% y acortamiento de la longitud del tercer metacarpiano, coincidiendo en cuanto al resto de secuelas con las valoradas por el ICAM (artropatía postraumática y dolor en mano) con repercusión en tareas de manipulación, garra, presa y puño con la mano izquierda por afectación tanto del tercer dedo por anquilosis, como del cuarto y quinto por afectación de los tendones extensores'.

Ha de reconocerse que en el presente caso existe una clara contradicción entre diversos informes obrantes en autos, por una parte los propios del Icam contradictorios entre sí y por otro los de la Mutua y los de la parte recurrente, que ahora se citan como fundamento de su recurso. La cuestión discutida es básicamente la de si existe movilidad alguna en el tercer dedo de la mano izquierda por una parte, y por otro ahora si esta movilidad afecta a los cuarto y quinto dedos

Respecto del primer tema la modificación ya se ha realizado en el motivo anterior, en el sentido de que el segundo dictamen del Icam establece que existe una situación equiparable a anquilosis en el tercer dedo, en situación de semi flexión en la articulación metacarpo falángica. Por otro lado no consta por documento alguno distinto del que ahora se cita (folios 173 y 174) que tal situación de semi flexión afecte a los cuarto y quinto dedos, lo cual no consta en el dictamen del Icam ni tampoco en el informe del médico que intervino quirúrgicamente a la recurrente. Tampoco consta que la afectación del tercer dedo de la mano izquierda afecte al conjunto de la mano, más allá de la limitación propia de la falta de movilidad y la influencia que lógicamente ello puede tener sobre la pinza con este dedo y la garra por tal motivo. Por tanto, no resulta de forma evidente la equivocación del Juzgador, motivo por el que la segunda modificación no puede ser realizada.

SEGUNDO.-Conforme al art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del rabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados con la modificación realizada, padece en sustancia secuelas de accidente de trabajo con fractura de la cabeza del tercer metacarpiano de la mano izquierda con cicatriz no queloidea y artropatía degenerativa postraumática del articulación metacarpo falángica referida con dolor y limitación funcional equiparable a anquilosis del articulación, en situación de semi flexión, tal como se acepta.

Tal afectación del tercer dedo de la mano izquierda en situación de semi flexión en la tercera articulación (metacarpo falángica) no permite entender que la trabajadora esté en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Administrativa, en la medida en que la limitación en tal dedo no impide siquiera teclear con el mismo, aún con mayor dificultad, y en el conjunto no impide la utilización del conjunto de los restantes de la mano derecha dominante y del resto de la izquierda, de forma que no puede sostenerse que exista una limitación superior a un tercio en el rendimiento resultante.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Vanesa frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 29 de enero de 2016 dictada en el procedimientos nº 449/2014 promovido por la recurrente contra MUTUA FREMAP, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, UNIQUE INTERIM, E.T.T., S.A.U. y RANDSTAD, E.T.T. debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.