Sentencia SOCIAL Nº 6257/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4376/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000807
CR
Recurso de Suplicación: 4376/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 27 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6257/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Elena frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona
de fecha 12 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 660/2017 y siendo recurrido/a Next
Maritime, S.L. y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Elena , contra la empresa NEXT MARITIME, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del que fue objeto el demandante el 9 de agosto de 2018, condenando a la empresa demandada NEXT MARITIME, S.L., a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de esta Sentencia, opte por readmitir a la parte accionante en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación o por indemnizarla con la cantidad de 20.756,51 euros en concepto de indemnización.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Dª Elena , comenzó a prestar servicios para la empresa NEXT MARITIME, S.L., el día 1.8.2011 con categoría profesional de Jefe de negociado, con salario de 36.467'52 euros anuales con inclusión de prorrata de pagas extras. (3.38'96 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras).

(no controvertido)

SEGUNDO.- El actor recibió el 9 de agosto de 2017 carta de despido por la que la empresa le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por causa de una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo con efectos del mismo día, de conformidad con lo establecido en los arts. 54.2 e) ET , así como en el art.55.14 del Convenio Colectivo del Sector de las Empresas Consignatarias de Buques de Tarragona .

La carta señalaba como causa de la extinción '... su rendimiento no supone, en caso alguno, un cumplimiento normal y diligente en la prestación de su trabajo, más si lo comparamos con el rendimiento de otros trabajadores de nuestra compañía, sin que haya circunstancia o elemento alguno que permita entender como razonable o aceptable tal bajo rendimiento' Carta de despido que obra en autos, y que se tiene por reproducida a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(documento nº 6 de la parte actora y documento nº1 de la demandada)

TERCERO.- El actor tomó vacaciones del 10 al 30 de julio de 2017.

El día 26 de julio de 2017 fue dado de baja por incapacidad temporal, siendo dado de alta médica en fecha 13 de febrero de 2018.

Al tiempo del despido consta el demandante en situación de incapacidad temporal.

(no controvertido)

CUARTO .- El actor no ostenta ni ha ostentado nunca cargo alguno de representación legal o sindical del personal de la empresa.

(hecho no controvertido).



QUINTO.- El trabajador presentó demanda de conciliación el 22.8.2017, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 12.9.2017 con el resultado de celebrado sin avenencia.

(documento adjunto con la demanda).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Next Maritime, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda interpuesta en materia de despido disciplinario, declarando su improcedencia, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. La sentencia rechazó la nulidad del despido por no estimarlo discriminatorio, fundamentando su improcedencia en que la comunicación extintiva solo contenía imputaciones genéricas e indeterminadas que se sintetizan en una disminución de rendimiento en el trabajo.

El recurso, que ha sido impugnado por la empresa demandada, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado en dicha resolución judicial.



SEGUNDO.- Señalaremos con carácter previo que la parte recurrente, al amparo del apdo. a) del art.

193 LRJS , acusa que se ha incorporado a los autos de manera irregular una 'instructa' de la parte demandada.

Objeción no puede atenderse. En primer lugar porque no se pide la nulidad de actuaciones en el motivo, efecto que la Sala no puede apreciar o declarar de oficio. En segundo lugar, la oralidad es uno de los principios que informan el proceso laboral, como ya se encarga de especificar claramente el art. 74 de la LRJS , y ello significa que las actuaciones procesales deben realizarse de viva voz. Pero también ha sostenido esta Sala que ello no significa que exista una prohibición absoluta de la utilización de escritos en la fase de contestación a la demanda, puesto que interpretar en tal sentido el art. 85.2 de dicha Ley podría llevar a la absurda solución legal de privar al demandado de la utilización de las comúnmente denominadas instructas, ampliamente admitidas en la práctica judicial, y respecto de las cuáles ya indicó el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de octubre de 1989 , que son 'un mero papel' que, sin duda, sirve al letrado para contestar verbalmente a la demanda, sin que se reconozca a tales escritos influencia procesal alguna, resultando su utilización altamente recomendable en procedimientos en los que se debate una cuestión litigiosa de especial relevancia jurídica o cuando como consecuencia de la importancia cualitativa o cuantitativa de la litis sea indispensable una correcta y detallada exposición de los motivos de oposición a la demanda, de forma que, a juicio de esta Sala, la mera aportación de una instructa en el acto de la vista oral no supone irregularidad procesal determinante de una irremediable nulidad de actuaciones, consecuencia ésta que sólo debe aplicarse cuando el escrito de contestación a la demanda o, mejor dicho, la aportación del mismo, haya comportado omitir la exposición oral imprescindible del contenido de la instructa' ( Sentencia de 10 de octubre de 2005 ).



TERCERO.- En cuanto al motivo de revisión fáctica cabe señalar con carácter previo que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión 'ex' novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' - concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En este motivo de revisión fáctica se pretende en primer lugar la modificación parcial del HP 1º, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: 'PRIMER.- Vaig iniciar la meva prestació de serveis per a l`empresa en data 1 de agost de 2011 amb un contracte eventual que va convertir-se en indefinit (sense que es signés cap prorroga), amb la categoría inicial d`auxiliar administrativa que va convertir-se en jefe de negociado, tal como es reflecteix a les nómines i un sou brut anual de 36.467,52 € segons conveni, amb 16 pagues, dues dèlles prorrogatejades'.

Se admite la modificación a la vista de los documentos citados en su apoyo, si bien no tendrá incidencia para variar el signo del fallo.

Acto seguido se dice que el HP 2º ignora que la carta de despido fue notificada personalmente a la actora en su casa estando en situación de IT, pero no se pide que se incorpore tal extremo al citado ordinal fáctico, ni se invoca documento que apoye la pretensión, que en todo caso resulta intrascendente para la solución final del recurso, toda vez que ya consta que al tiempo del despido la trabajadora demandante estaba en situación de IT.

Se pide también la modificación parcial del HP 3º, de una parte para hacer constar en el mismo que la actora pidió las vacaciones en el mes de abril de 2017, lo que la Sala acepta vista la documental invocada en el motivo, si bien resulta intrascendente, y, de otra parte, para que se haga constar que el alta médica de 13-2-2018 fue impugnada por la actora y que volvió a estar en situación de IT el 28-2-2018, pretensión que no aceptamos pues se fundamenta en una fotocopia ilegible.



CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica se acusa en primer término inaplicación del ET y del Convenio Colectivo del sector de Empresas Consignatarias de Buques de Tarragona. Se alega, en síntesis, que el despido es nulo por indefensión absoluta, ello porque la carta de despido es muy corta. No se explica en ella en qué hechos se traduce la alegada 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo' de la actora, lo que priva a ésta de la posibilidad de defenderse ante las imputaciones de la empresa.

Este primer motivo jurídico no puede merecer favorable acogida. Habitualmente la práctica judicial viene calificando tanto los despidos verbales, como los despidos con defectos en la comunicación extintiva como improcedentes y no nulos, en aplicación de la previsión explícita de los arts. 55-4 ET y 108-1 LRJS , preceptos ambos referidos al despido disciplinario, y que establecen la declaración de improcedencia cuando concurren defectos formales. Hay que recordar que hasta la reforma operada con la Ley 11/1994 el incumplimiento de requisitos formales en el despido disciplinario determinaba la declaración de nulidad. Tras ella la nulidad del despido nunca puede basarse en meros defectos formales, sino que deben ser de carácter sustancial, no siendo por tanto suficiente para ello, en principio, la insuficiencia de hechos denunciada en la carta de despido, siempre y cuando no haya generado, por sí misma, indefensión, lo que no sucede en el presente caso, dado que la actora ha tenido ocasión de actuar en defensa de su derecho en el acto del juicio, aceptándose, a mayor abundamiento, la improcedencia del despido por parte del empresario.



QUINTO.- En la misma línea argumentativa se acusa infracción del art. 24 CE y del Convenio 158 OIT y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Se alega, en síntesis, que dado el carácter genérico de la carta de despido la actora no ha podido defenderse de las acusaciones que se le hicieron en el acto del juicio por parte del letrado de la empresa, imputaciones que no constan en la carta de despido, de modo que en puridad no existiría una causa justa de despido expresada en la comunicación extintiva, lo que debe llevar a la calificación de nulidad absoluta por indefensión de la trabajadora.

El Pleno de esta Sala dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2004 (recurso núm. 7077/2004 ) declarando que la nulidad radical del despido perdió su sentido tras la promulgación de la nueva Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia puso de manifiesto que las causas de nulidad del despido eran las enumeradas en el citado artículo 108.2 de dicha Ley y ninguna otra, entendiéndose incluso que el fraude de Ley tampoco constituía razón para calificar como nulo un despido. Más restrictivo aún ha sido el artículo 55.5 del ET en la redacción dada por la Ley 11/1994, así como el nuevo artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ya respeto a la nulidad radical, que el Texto Procesal de 1990 vació de contenido y razón de ser, sino respeto a la nulidad simple. Esta última solamente se puede apreciar cuando la decisión empresarial sea discriminatoria o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Señalábamos también en dicha sentencia que '...si en nuestro ordenamiento jurídico el despido verbal -despido sin causa- no es motivo de nulidad sino de improcedencia, tampoco puede calificarse como nulo un despido en base a considerar ficticias las razones alegadas por la empresa. Es evidente que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores sigue exigiendo la causalidad del despido disciplinario, pero no es menos evidente que tal requisito está extraordinariamente suavizado en cuanto a sus efectos y en relación con la legislación anterior, consecuencia de los nuevos parámetros intervinientes en las relaciones laborales en su relación con las exigencias de los modelos económicos imperantes, el mercado y la productividad'.

La doctrina de unificación, mantenida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1995 y 10 de julio de 1996 precisó que por el carácter cerrado de los supuestos de despido nulo, a que aluden tanto el invocado art. 55.5 del estatuto laboral como el núm. 2 del art. 108 de la ley procesal, no se incluye entre ellos el despido en fraude de ley, porque a virtud de la reforma laboral introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, y en tal punto ratificada por los Reales Decretos Legislativos 1 y 2 de 1995, de 24 de marzo y 7 de abril respectivamente, los supuestos de calificación del despido como nulo quedan limitados únicamente a aquellos que se producen con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador o por alguna de las causas de discriminación prohibidas en nuestra Constitución o en las Leyes, expulsando de la misma, para integrarlos como casos de despido improcedente, aquellos que tienen lugar con incumplimiento de los requisitos formales o los que se lleven a cabo al amparo de otras normas que persigan resultado contrario al ordenamiento.

Por otra parte, cabe señalar que ni de la doctrina del Tribunal Constitucional, ni del articulado del Convenio 158 de la OIT cabe deducir que la consecuencia derivada de un despido sin causa haya de ser necesariamente la declaración de nulidad del mismo y la consiguiente readmisión del trabajador. El propio Convenio permite, como alternativa a la anulación de la decisión extintiva, la compensación del trabajador mediante el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.



SEXTO.- En el siguiente motivo se acusa infracción de la Directiva 2000/78 y de la interpretación de la misma por el TJUE, al ser la incapacidad temporal de la actora causa del despido.

La censura jurídica planteada en el recurso se ha de examinar a la vista de los hechos que declara probados la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar las cuestiones planteadas al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia. Esto se trae a colación porque la letrada recurrente realiza en el escrito de recurso una serie de afirmaciones tras valorar, de forma interesada y parcial, manifestaciones del letrado de la parte contraria en el acto de juicio, así como las declaraciones de testigos y de la perito médica Dra. Rosa en dicho momento procesal, pero todo ello sin pedir la revisión del 'factum' a fin y efecto de incorporar al mismo hechos que pudieran tener relevancia para la decisión del motivo, que, como hemos dicho, la Sala ha de resolver atendiendo exclusivamente a la premisa histórica de la sentencia de instancia. Conforme a la cual la actora causó baja por IT el 26-7-2017 , siendo dada de alta médica en fecha 13-2-2018 , y estando en tal situación de IT, concretamente, el 9-8-2017 , recibió carta de despido por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo.

Dicho esto, señalaremos que el despido de un trabajador/a por razón de su discapacidad es cuestión distinta al despido por razón de enfermedad, por lo que conviene distinguir bien ambos conceptos -enfermedad y discapacidad-, pues el marco jurídico protector es distinto. En cuanto a la prohibición de discriminación, las personas con discapacidad, como grupo vulnerable, han sido y son objeto de discriminación y de trato desigual.

Por esa razón, la discapacidad, como motivo específico de discriminación, puede apreciarse en diversos instrumentos internacionales y supranacionales, aunque sólo se cite en los más recientes de forma expresa. En este sentido, a nivel interno, la Constitución, en su art. 14 no cita con carácter expreso la discapacidad, como motivo de discriminación, lo que no ha impedido que el TC haya entendido la discapacidad incluida dentro de la cláusula de apertura de los motivos de discriminación que contiene el art.14 ('cualquier otra circunstancia personal o social'), como resulta de sus SSTC 269/1994, de 3 de octubre , Sala Primera, 03-10-1994 ( STC 269/1994 ), sobre reserva porcentual de plazas para personas con discapacidad, o la más reciente STC 10/2014 de 27 enero, Sala Primera , 27-01-2014 (STC 10/2014 ), en la que tacha de discriminatoria por discapacidad la remisión a un centro de educación especial sin motivación suficiente de un niño con autismo, en lugar de integrarle en el circuito ordinario de educación.

En el ámbito de la ONU, respecto de las personas con discapacidad, hay que destacar: - La Convención de 13 de diciembre de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que desarrolla en su art.27, dedicado al Trabajo y empleo, los derechos de las personas con discapacidad, fundamentalmente, el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los demás, y a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles para ellos/as.

En el marco de la Unión Europea: - El art. 26 de la CDFUE, reconoce el derecho a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

- El art. 19 TFUE Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Protocolos. Anexos. Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007. Dota de competencia a la UE para -dentro de los límites de las competencias que tiene atribuidas- adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, de discapacidad.

- La Directiva 2000/78 de 27 de diciembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación.

- La Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD) En nuestro marco interno, el RDL 1/2013, de 29 de noviembre, en su art. 35 , establece las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, fundamentalmente los principios de igualdad de trato y prohibición de discriminación, directa o indirecta, así como también del acoso.

En fin, el art. 17 ET contempla la nulidad de los actos del empresario, entre ellos el despido, que sean discriminatorios por motivo de discapacidad.

En materia de discriminación laboral por discapacidad, el TJUE ha marcado una línea doctrinal que pasamos a sintetizar: La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05 , resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº. 33 de los de Barcelona, sosteniendo que: '41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad.

42.- Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de 'discapacidad' a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.

43.- La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de 'discapacidad' se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

44.- Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de ' discapacidad', el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de 'enfermedad'. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.' La sentencia concluye: '1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.' Después de dicha resolución, se tomó la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por la que la UE se adhiere a la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad (CDPD).

Tras dicha decisión, en la STJUE 11 abril 2013, Caso Ring (Danmark) ; (Asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 ), el TJUE redefine la discapacidad en función de la CDPD, y considera que 'procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78' En el mismo sentido véanse la STJUE 18 de marzo de 2014 ( TJCE 2014, 112), Caso Z., C-363/12 , apartado 76. En la STJUE 18 diciembre 2014, Caso Fag, Asunto C-354/13 , el Tribunal concluye que: La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que, a los efectos de dicha Directiva, la obesidad de un trabajador puede considerarse como ' discapacidad' cuando acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponderá al tribunal nacional comprobar si en el asunto principal concurren dichos requisitos.

En la STJUE 1 diciembre 2016, Caso Daouidi, asunto C-395/15 ,el TJUE, ante una cuestión planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, concluye que: La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que: -El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera ', con arreglo a la definición de ' discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

En la sentencia Daouidi, se precisa que: a) La discapacidad puede derivar de un accidente de trabajo: (F. 45) si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

b) El concepto de 'duradera' de la limitación: - debe ser objeto de interpretación autónoma y uniforme; - por ello, el concepto de incapacidad temporal en Derecho español no tiene por qué excluir la condición de duradera de la limitación.

- el carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio.

- Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- En la comprobación del carácter 'duradero' de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

- corresponde a los órganos judiciales de los Estados miembros comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.

Sobre la recepción por nuestra doctrina interna de la jurisprudencia comunitaria en materia de discriminación por discapacidad en el empleo, la misma puede resumirse en la STS 3 mayo 2016 RCUD 3348/2014, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 03-05-2016 (rec. 3348/2014 ), en que se afirma que es improcedente y no nulo, un despido alegando una causa ficticia- bajo rendimiento-, siendo la causa real la enfermedad del trabajador, sin que pueda apreciarse discriminación por no ser tomada en consideración la enfermedad como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para su trabajo, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio. En ese caso, el TS concluyó que no podía calificarse de discapacidad la situación de la trabajadora (latigazo cervical derivado de accidente de tráfico), que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo durando la IT menos de un mes, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

La STS 22 febrero 2018, RCUD 260/2016 , trata también del despido de una trabajadora, en el que se alega discriminación por discapacidad, que no se aprecia porque en el caso consta en hechos probados que la limitación de la trabajadora se ciñe de modo particularísimo a ciertos aspectos relacionados con la actividad específica de la empresa para la que presta servicios. También consta de modo detallado que, por parte de la empresa, se llevaron a cabo distintas y sucesivas medidas todas ellas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación.

Para concluir, no cabe olvidar que esta Sala se pronunció sobre el despido discriminatorio por discapacidad en la STSJ, Social sección 1 del 12 de junio de 2017 (Recurso: 2310/2017), precisamente al resolver en suplicación la sentencia dictada en la instancia en el caso Daouidi. En la misma declaramos el despido improcedente y no nulo al no haberse producido el despido con discriminación por discapacidad. En ella se resolvió que la enfermedad en sí no fue la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio, conclusión que no se consideró enervada por la sentencia del TJUE en el caso Daouidi, pues no se consideró procedente calificar de discapacidad la situación de quien permaneció 10 días de baja antes de que la empresa procediera a su despido.

SÉPTIMO.- En cuanto a la solución del caso enjuiciado, hemos de decir que nada en los hechos probados de la resolución recurrida apunta indicio alguno de discriminación, sea directa o indirecta, por discapacidad.

Lo único que consta, como ya dijimos, es que la actora causó baja por IT el 26-7-2017, siendo dada de alta médica en fecha 13-2-2018, y estando en tal situación de IT, concretamente, el 9-8-2017, recibió carta de despido por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo. Solo con estos datos no puede afimarse que la limitación de capacidad de la actora pudiera ser 'duradera', con arreglo a la definición de 'discapacidad' mencionada por esa Directiva [2000/78/CE]. Pues nada dice el 'factum' de la instancia, ni se desprende del mismo, de que a fecha del despido la incapacidad de la trabajadora no presentara una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo. La parte hoy recurrente pudo haber practicado prueba en la instancia para nutrir el relato fáctico con dicha circunstancia, y en sede de recurso ha tenido ocasión de pedir la revisión de hechos con idéntico propósito. Nada de ello se ha llevado a cabo, por lo que partiendo como decimos de los hechos probados de la resolución recurrida el motivo ha de ser desestimado, a lo que se añade que no consta que la empresa conociera el diagnóstico de la baja de la trabajadora, del que pudiera inferir su duración y que las dolencias impedirían su reincorporación al trabajo a corto, medio o largo plazo.

Es cierto que la sentencia recurrida apunta a que el despido de la actora pudiera responder realmente a su situación de baja médica. Pero descartado el factor discriminatorio la decisión extintiva por tal causa integra despido improcedente y no nulo (por todas, STS de 29-1-2001 ).

OCTAVO.- Siendo improcedente el despido las consecuencias de tal declaración vienen delimitadas en el art. 56 ET , y los daños y perjuicios que se presumen 'ex lege' por el hecho del despido se reparan por la indemnización legalmente tasada y no por los perjuicios concretos que la ruptura culpable del vínculo laboral pueda generar al trabajador/a.

Sin que proceda, como se pide en el recurso, una indemnización adicional por daños y perjuicios, pues al no haberse acreditado vulneración de derecho fundamental necesariamente no procede la condena al abono de cantidad alguna.

Por cuanto se deja expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Elena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona, de fecha 12 de marzo de 2018 , dictada en los autos núm. 660/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa 'Next Maritime S.L.' y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.