Sentencia Social Nº 626/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2004 de 21 de Junio de 2004

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 21 de junio de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua y D./Dña. Pilar Diaz De Losada Y Hamilton (Ponente) , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000187/2004 , interpuesto por Instituto Social De La Marina , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000963/2002 en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Pilar Diaz De Losada Y Hamilton .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Alejandro , en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD siendo demandado O.T.P., SESTIFE S.A., TERMINAL DE CARGA RODADA CANARIAS S.A., Instituto Social De La Marina y Tesoreria General De La Seguridad Social y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 01-09-03 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor D. Alejandro , afiliado a la Seguridad Social con el nº 38/239515, prestó sus servicios profesionales de estibador portuario con la categoría profesional de Oficial para la ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS (O.T.P.) en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, con antigüedad desde el 01-05-1973. SEGUNDO.-Posteriormente, el 26-02-88 fue subrogado a la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A. (SESTIFE), según dispuso el Real Decreto Ley 2/86, de 23 de mayo.El 02-07- 98 pasó a prestar servicios para la empresa TERMINAL DE CARGA RODADA CANARIAS, S.A. TERCERO.- 1. Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 10-05-2002, al actor le fue reconocida una pensión de jubilación contributiva con los siguientes datos: Total años cotizados: 44.- Base reguladora: 1.521'43 euros.- Porcentaje: 100 %.- Cuantía: 1.521'43 euros-Edad: 55. 2. Según el informe de cotización la base reguladora se calculó con los siguientes sumatorios:total período no actualizable (A): 59.781'45 euros.-Total período no actualizable (B): 259.719'83 euros.-Fecha del hecho causante: 24-04-2002. CUARTO.- El actor pide que le sea reconocida una pensión de 1.608'17 euros, con una base reguladora de igual, calculada con los siguientes sumatorios: total período no actualizable (A) 59.781'45 euros; total período actualizable (B) de 277.933'68 euros, por considerar que el cálculo de la base reguladora se ha hecho partiendo de cantidades cotizadas incorrectamente.QUINTO.- El salario en el Régimen de la Seguridad Social del Mar aplicable a los estibadores portuarios es fijado anualmente por la Autoridad Laboral, con independencia de que la percepción real sea superior. SEXTO.- Ha sido formulada reclamación previa ante el Instituto Social de la Marina, siendo desestimada en resolución de 21-05-2002, cuyo motivo fue que el reclamante no aportó nuevos elementos de hecho, ni fundamentos, con la suficiente entidad como para modificar la resolución previamente dictada en el expediente de jubilación correspondiente.

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TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: IQue estimando la demanda de reconocimiento de derecho y cantidad interpuesta por de D. Alejandro contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A.(SESTIFE), contra la ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS (O.T.P.), y contra TERMINAL DE CARGA RODADA DE CANARIAS, S.A debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación que ya tiene reconocida, resultante de aplicar el 100 % sobre la base reguladora de 1.608'17 euros, más las revalorizaciones y mejoras con efectos desde su inicio, condenando al Instituto Social de la Marina al pago de la pensión en la cuantía expresada.

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CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Instituto Social De La Marina , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 03 de Junio de 2004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor, contra el Instituto Social de la Marina, la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, S.A. (SESTIFE), la Organización de Trabajos Portuarios (OTP) y contra Terminal de Carga Rodada de Canarias, S.A., declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación resultando de aplicar el 100% sobre la base reguladora de 1.608,17 euros, más las revalorizaciones y mejoras con efectos desde su inicio, condenando al Instituto Social de la Marina al pago de la pensión en la cuantía expresad, se interpone por dicho organismo demandado y condenado Recurso de Suplicación y con amparo en los apartados a), b) y c) del art. 191 de la L.P.L., pretende nulidad de actuaciones, modificar hechos probados y denuncia que la sentencia ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Pretende reponer los autos al estado anterior al momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando infracción del art. 97.2 de la L.P.L., por omisión de hechos probados. Denuncia que en el relato fáctico se omite toda referencia a la base reguladora, y que tendría que haber consignado en hechos probados la que el Juez hubiera considerado correcta. Esta Sala encuentra que hay relación suficiente ya que en el Hecho Cuarto del relato de hechos probados se recoge que la Base reguladora reclamada por el actor es de 1.608,17 euros; en el Hecho Probado Tercero se consigna los datos recogidos en la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina por la que se le reconoció la pensión de jubilación y el cálculo de la base reguladora según los períodos actualizables y no actualizables, así como la fecha del hecho causante y posteriormente, en función de lo argumentado en la fundamentación jurídica, se llegó a la conclusión de que el organismo demandado tiene que abonar la prestación de jubilación resultante de aplicar el 100% sobre la base reguladora que estimó correcta. Motivo que ha de ser desestimado porque tampoco se aprecia la existencia de la indefensión alegada.

TERCERO.- Pretende revisar los hechos declarados probados manifestando que al hecho quinto de los declarados probados habría que añadirle "lo anteriormente razonado", lo cual choca de frente con lo previsto legalmente en el artículo 191 de la L.P.L. en relación a la posible modificación de hechos probados que exige una serie de requisitos que es necesario cumplir para que pueda ser acogido por el Tribunal Superior. Tiene que proponer texto alternativo, que la modificación propuesta se base en documentos que pongan de relieve el error del Juzgador sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis o razonamientos y que sea trascendente a los efectos de la solución del litigio. No cumpliendo dichos requisitos se desestima el motivo propuesto.

CUARTO.- Denuncia infracción de los arts. 160, 161, 162 y 163 de la L.G.S.S. Manifiesta la recurrente que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor (1521,43 euros), cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos para el cálculo de la jubilación, pues teniendo en cuenta el apartado 1.2 del art. 162 L.G.S.S., "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de las bases reguladoras apareciesen meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento". Por ello la diferencia existente entre la base reguladora reconocida y la que pretende el actor que se le reconozca es de 86,74, sin que se haya tenido en cuenta por éste la concurrencia de una serie de circunstancias (huelgas, colapso del puerto, cierre patronal, etc...), que motivaron una reducción en su base de cotización. Por ello, manifiesta y concluye el Organismo demandado que la diferencia es mínima y justificada por las circunstancias alegadas, que no estaba obligado a una cotización máxima, sino al contrario a la mínima legal y al no corresponderle por tanto una base reguladora diferente a la reconocida debía ser estimado el recurso y absolver al Instituto Social de la Marina.

Según los hechos declarados probados El actor D. Alejandro , afiliado a la Seguridad Social con el nº 38/239515, prestó sus servicios profesionales de estibador portuario con la categoría profesional de Oficial para la ORGANIZACIÓN DE TRABAJOS PORTUARIOS (O.T.P.) en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, con antigüedad desde el 01-05-1973.Posteriormente, el 26- 02-88 fue subrogado a la SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A. (SESTIFE), según dispuso el Real Decreto Ley 2/86, de 23 de mayo.El 02-07-98 pasó a prestar servicios para la empresa TERMINAL DE CARGA RODADA CANARIAS, S.A. 1. Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 10-05-2002, al actor le fue reconocida una pensión de jubilación contributiva con los siguientes datos: Total años cotizados: 44.- Base reguladora: 1.521'43 euros.- Porcentaje: 100 %.- Cuantía: 1.521'43 euros-Edad: 55. 2. Según el informe de cotización la base reguladora se calculó con los siguientes sumatorios:total período no actualizable (A): 59.781'45 euros.-Total período no actualizable (B): 259.719'83 euros.-Fecha del hecho causante: 24-04-2002. El actor pide que le sea reconocida una pensión de 1.608'17 euros, con una base reguladora de igual, calculada con los siguientes sumatorios: total período no actualizable (A) 59.781'45 euros; total período actualizable (B) de 277.933'68 euros, por considerar que el cálculo de la base reguladora se ha hecho partiendo de cantidades cotizadas incorrectamente. El salario en el Régimen de la Seguridad Social del Mar aplicable a los estibadores portuarios es fijado anualmente por la Autoridad Laboral, con independencia de que la percepción real sea superior. Ha sido formulada reclamación previa ante el Instituto Social de la Marina, siendo desestimada en resolución de 21-05-2002, cuyo motivo fue que el reclamante no aportó nuevos elementos de hecho, ni fundamentos, con la suficiente entidad como para modificar la resolución previamente dictada en el expediente de jubilación correspondiente.

Con relación a esto esta Sala ya ha manifestado en Sentencias de fechas 13 y 15 octubre 2003 (Ss. 558/2003; 572/2003 y 573/2003): TERCERO.- Denuncia dicha parte, conforme al apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, infracción del art. 160, 161, 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social.

Del examen de hechos probados se desprende: Salvador nacido el 25 de mayo de 1942, prestó servicios como estibador portuario para la OTP siendo subrogado con posterioridad a Sestife. El actor ostentó la categoría de oficial grupo 8 y tenía una antigüedad de 1 de febrero de 1974. El 6 de septiembre de 1999 el ISM le reconoció una pensión de jubilación de 227134 pesetas resultante de aplicar un porcentaje de 100 por cien sobre una base reguladora de 227134 pesetas. Para su cálculo se tuvieron en cuenta las bases de cotización del periodo de agosto de 1988 a julio de 1999. En marzo de 2001 fue recalculada la base reguladora fijándose en 229466 pesetas. Atendiendo a la cotización por días naturales el actor reclama a una base reguladora de 234828 pesetas".

El presente caso centra la cuestión en determinar si la pensión de jubilación fijada al actor es la correcta, cuando en un período fijado y relacionado en los hechos probados cual es el cierre patronal acaecido, se cotizó por las bases mínimas, cuando según el demandante se debió hacer por las bases máximas, porque tendría derecho a que dicha pensión se le acrecentara una determinada cantidad de dinero que fluctúa entre los portuarios reclamantes.

CUARTO.- A este respecto, hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero de 1991, y la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, de 11 de junio de 1998, que indica: "Criterio éste que no comparte esta Sala pues la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (28 de febrero de 1991), establece que los efectos del ejercicio del derecho constitucional de huelga (y el cierre patronales "ex" art. 12.2 del R.D.L., 17/1977 se equipara en sus efectos), no puede afectar a los derechos pasivos, de forma que tal periodo se consideraría "tiempo neutro" completándose con un período anterior al cómputo de los ocho años, máxime cuando en el Régimen especial de los estibadores portuarios, la determinante de las prestaciones son los "salarios efectivos" dictados por la autoridad laboral, independientemente de que el actor haya ganado más o menos de tales cantidades (S. de T.C.T. de 12 de abril y 5 de mayo de 1984)". QUINTO.- Consecuentemente con tales criterios y según se deriva de la argumentación esgrimida por la Juzgadora de instancia, es evidente que la parte que viene condenada no tuvo en cuenta que había que aplicar la base máxima de cotización. Del ejercicio de un derecho fundamental, como es la huelga, no puede derivarse consecuencias perjudiciales que no aparecen previstas en las normas, de ahí que ese período en que ocurrió el cierre patronal debe ser considerado como un período neutro, en el cual debería haberse cotizado no con la base mínima, y ello también de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia 13/84. De esta manera y conforme a la jurisprudencia, la huelga se considera como una situación asimilada al alta durante la que no existe cotización y habrá de aplicarse la retroacción prevista en el art. 3.5 del R. D. 625/85 en el que, si bien no aparece recogido el derecho de huelga, sin embargo, al ser éste un derecho fundamental, habrá que incluirlo, como dice el Tribunal Constitucional, a fin de mantener el respeto y la tutela a los derechos protegidos por la Constitución Española.

Teniendo en cuenta lo argumentado por el Juez de instancia en el sentido de que las fluctuaciones en la cotización del actor para la determinación de la base reguladora, se debieron a días de huelga, cierre patronal y pérdida de turno, hechos que no han resultado acreditados, se dan por válidos los cálculos efectuados por la parte actora.

Por todo lo argumentado y razonado, no habiendo podido modificar hechos probados, esta Sala desestima el recurso de suplicación interpuesto confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Instituto Social De La Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 01-09-03 , en virtud de demanda interpuesta por Alejandro contra O.T.P., SESTIFE S.A., TERMINAL DE CARGA RODADA CANARIAS S.A., Instituto Social De La Marina y Tesoreria General De La Seguridad Social en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.