Sentencia Social Nº 626/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1330/2004 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0001330/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00626/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0001310, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001330 /2004

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: INSTITUTO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERIA SANIDAD DE LA CAM IMSALUD

Recurrido/s: Luis Francisco , DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA , HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000958

/2003

165204

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA MARGARITA MARISCAL DE GANTE MIRÓN

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

_________________________________________________

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil cuatro, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 626/04-L :

En el recurso de suplicación número 1.330/04 interpuesto por SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, frente a la sentencia número 506/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid, el día 10 de diciembre de 2.003, en los autos número 958/03, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Luis Francisco , por despido, contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que aquí se impugna, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda formulada por D. Luis Francisco en materia de despido contra el HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el despido de D. Luis Francisco condenando al referido demandado a reintegrarle a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, así como a abonarle desde la fecha del mismo y hasta que la readmisión sea efectiva, los salarios dejados de percibir, de los que se deducirán las cantidades que le hubieran sido abonadas en concepto de cese por jubilación obligatoria, así como las cantidades que por el concepto de jubilación haya percibido el trabajador, que deberán ser ingresadas por el empresario en la Entidad Gestora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Luis Francisco viene prestando sus servicios para la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en el Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" con una antigüedad de 1.1.1973, categoría profesional de Jefe Clínico a extinguir del Departamento de Cirugía y Especialidades Quirúrgicas, con vinculación de personal laboral fijo, y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 57.695,21 euros, que sin inclusión de los importes de las guardias asciende a 48.370 euros.

SEGHUNDO.- Con fecha 7.4.2003 el actor presentó escrito dirigido a la Subdirección de Personal del Hospital Universitario "Gregorio Marañón" de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid comunicando que aunque el 16.8.2003 cumplía 65 años ejercía su derecho a mantenerse en situación de trabajador en activo en su actual puesto de trabajo.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 18.7.2003 al actor le ha sido notificada su baja en el centro por motivo de jubilación, con efectos de 16.8.2003, de conformidad con el artículo 50 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid 2001-2003.

CUARTO.- El artículo 50.1 del Convenio Colectivo para el personal Laboral de la Comunidad de Madrid, para los años 2001, 2002 y 2003, suscrito el 29.7.2001 y publicado en el BOCAM de 25 de octubre de 2.001 señala que: "Dentro de la política de promoción del empleo, la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de 65 años, comprometiéndose la Comunidad a cubrir, por los métodos establecidos en este Acuerdo, las plazas que por esta razón quedaran vacantes, en idéntica categoría inferior, que se hayan creado por transformaciones de las mencionadas vacantes. En ningún caso se producirá amortización definitiva del puesto dejado vacante con motivo de jubilación."

QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JAVIER BERRIATUA HORTA en representación del demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa por la recurrente la rectificación del error contenido en el hecho probado primero que señala el salario como mensual cuando es anual, lo cual, además de seguirse de la demanda, es evidente, por lo que no hay inconveniente en corregir el error, sin perjuicio de que ello debió de ser interesado en el propio Juzgado de Instancia, mediante la aclaración de sentencia.

SEGUNDO.- En sede jurídica se denuncia la infracción de los artículos 3.1.a), 3.2 y 49.f del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 50 Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid, así como la interpretación errónea del artículo 37.1 de la Constitución y 82 del citado Estatuto, por considerar válida la regulación de la jubilación forzosa, conforme a la cual se ha extinguido, a su juicio, el contrato del demandante, no existiendo despido alguno.

La cuestión ha sido resuelta en unificación de doctrina, por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.004, recurso 2.319/03, que establece las siguientes conclusiones:

La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamenteŽ] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectasŽ] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa,

SEPTIMO.- La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional."

Conforme a la cual y, siendo el Convenio aplicable posterior a la entrada en vigor de la Ley 12/2001, que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, carece de eficacia su regulación relativa a la jubilación como forzosa, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamenteŽ] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectasŽ] desfavorables por razón de edad", y, por consiguiente, el recurso se desestima al ser correcta la aplicación del derecho que se efectúa en la resolución impugnada, que se confirma.

Además, en el presente caso, y, aún cuando a meros efectos dialécticos se considerara eficaz la disposición del artículo 50 del Convenio, según se desprende del tenor del mismo, prevé los supuestos de jubilación como medida de fomento de empleo en la Comunidad, de manera que no se concibe como un mera causa de extinción de la relación laboral, sino como una forma instrumental de incorporar al mercado de trabajo a personas desempleadas, estando condicionada la jubilación a la cobertura de la plaza ocupada por el jubilado por otro trabajador, con idéntica categoría profesional u otra distinta similar o inferior, que se haya creado por transformación de la vacante, pero sin que en ningún caso pueda producirse la amortización del puesto, siendo por tanto condictio sine qua non para que la jubilación se produzca en los términos pactados en el Convenio, que se cumpla el objeto de la misma, esto es el acceso de otra persona desempleada al puesto de trabajo que como consecuencia queda vacante.

Así pues, la jubilación forzosa establecida por el Convenio, no sería incondicionada sino que requeriría para su efectividad el cumplimiento, tanto de los requisitos convencionalmente exigidos para el trabajador, esto es alcanzar la edad de 65 años y tener completado el necesario período de carencia, como del compromiso asumido por la Comunidad, de manera que producida la extinción del contrato de un trabajador por tal causa, la vacante habría de ser inmediatamente sacada a concurso público para su cobertura por el medio legalmente establecido y, lógicamente servida de forma interina hasta su ocupación por el nuevo titular, no constando que la plaza del actor hubiera sido vinculada a Oferta de Empleo Público y ni siquiera se haya solicitado su cobertura, ni que se haya cubierto interinamente, por lo que es claro que ni siquiera se habría cumplido por la Comunidad demandada la condición necesaria para que el trabajador hubiera de jubilarse forzosamente con arreglo al Convenio, sino que tras proceder a la extinción de su contrato de trabajo ha dejando vacante la plaza que ocupaba, estando por consiguiente, aún si la norma convencional fuera aplicable, injustificada la jubilación en la fecha en que se produjo, ya que no se ha llevado a efecto como instrumento de fomento de empleo sino con un interés final de cesar al actor no amparado siquiera por la norma Convencional con la que la demandada ha pretendido dar cobertura al cese.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 1.330/04 interpuesto por SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, frente a la sentencia número 506/03, dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid, el día 10 de diciembre de 2.003, en los autos número 958/03, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Luis Francisco , contra HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑÓN, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a la recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.