Sentencia Social Nº 626/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1590/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001590/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00626/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014500, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1590/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Pablo

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE A DE T Y E P Nº 10,

Claudio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 205 /2005

C.A.

Sentencia número: 626/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a cuatro de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1590/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria Alicia Sanz Hernández, en nombre y representación de Pablo , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 205/2005, seguidos a instancia de frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE AT Y EP Nº 10, Claudio , en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Pablo , nacido el 25.08.50, con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , prestaba sus servicios profesionales como camarero para la empresa codemandada, cuando sufrió un accidente laboral el 28.02.04, al resbalar sobre el suelo mojado y caer golpeándose el hombro derecho, diagnosticándosele de rotura del tendón del supraespinoso hombro derecho.

SEGUNDO.- Tras ser intervenido quirúrgicamente el 11.05.04 de la rotura del tendón supraespinoso con bursitis subacromiodeltoicea y síndrome subacromial del hombro derecho, fue dado de alta el 14.07.04, incorporándose a su actividad laboral (Pág.13 del expediente administrativo).

TERCERO: Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de 25.11.04, se establece como cuadro clínico residual "secuelas de acromioplastia en 5-04 por rotura de Tendón Supraespinoso tras AT en 2-04", proponiendo la declaración del interesado como afecto de lesiones no invalidantes, con indemnización de 504,85 euros.

CUARTO.- Con fecha 31/07/2004 cerró el local en el que trabajaba el actor, siendo éste despedido, iniciando éste el desempleo el 20.08.04.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 753 euros mensuales para el supuesto de IP Total, y de 729"26 euros mensuales para la IP Parcial, siendo la fecha de efectos es el 25.11.04.

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa administrativa, teniendo la empresa demandada concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

SEPTIMO.- El actor, que es diestro, presenta una limitación de la movilidad del hombro derecho: Abducción a 70°, Antepulsión 60°, rotación interna completa, y rotación externa 200."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (MUTUA MUGENAT).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de noviembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el demandante, nacido en 1950, el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, para su profesión habitual de camarero.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte demandante en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la revisión de los hechos probados cuarto y séptimo para que en su lugar se diga que el actor fue despedido el 31 de julio de 2004 por no poder realizar las tareas de su profesión de camarero por las secuelas que presentaba y, respecto de las lesiones para que se adiciones que sufre dolor al mantener el brazo elevado, coger o transportar pesos incluso pequeños, o realizar frecuentes abluciones del hombro, teniendo afectados los arcos más importantes como son la antepulsión y ablución, no pudiendo subir el brazo en horizontal.

Este motivo no puede admitirse porque respecto de la causa del despido es irrelevante que aquél fuese motivado por la razón que expresa la parte recurrente ya que la decisión empresarial para extinguir el contrato de trabajo no es la que determina si el trabajador despedido está afecto de una incapacidad permanente total, en los términos del art. 137.4 LGSS 1994 .

En relación con las limitaciones que presentan las lesiones que padece el trabajador tampoco sería posible adicionar las que propone porque el juez de instancia ha tomado, las que refleja en el ordinal impugnado, de los dictámenes médicos que obran en autos y ratificados en el acto de juicio, como son los informes periciales aportados por la parte actora y Mutua, con lo cual, ante la existencia de dictámenes que pudieran ser contradictorios, debe estarse a los tomados en consideración por el juez de instancia, salvo que resulte que en esa valoración se haya incurrido por aquél en un error evidente que se patentice de forma clara y contundente de documentos o periciales que resulten de mayor solvencia y relevancia. En este caso no se produce tal error y la prueba pericial que se cita no tiene superior cualificación que la que ha servido al juez de instancia para configurar el relato fáctico.

SEGUNDO.- En el motivo siguiente, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137.1 y 2 LGSS . La parte recurrente entiende que las tareas fundamentales de su profesión habitual están afectadas por las lesiones limitaciones que presenta.

Pues bien, la sentencia de instancia ha interpretado adecuadamente el precepto legal denunciado porque las secuelas que tiene el demandante, consistentes en acromioplastia en mayo de 2004 por rotura de tendón supraespinoso tras AT en febrero de 2004, junto con las limitaciones declaradas en la sentencia de instancia, que afectan a la movilidad del hombro derecho: abducción a 70º, antepulsión a 60º rotación interna completa y rotación externa 20º, no le impiden realizar las tareas de su profesión de camarero ya que las que describe el convenio colectivo, reseñadas en el escrito de recurso, como servicio y venta de alimentos y bebidas, limpiar las mesas, reponer bebidas y comida, trasportando las mismas, atender al cliente, no afectan a la movilidad del hombro al ser trabajos a desarrollar mayormente con las manos y movimientos de brazos que no precisan de elevaciones de hombre superiores a los limites de funcionalidad que tiene declarados el demandante.

Tampoco sería posible atender la petición subsidiaria, de reconocimiento de la incapacidad permanente parcial y menos por las razones que expone el recurso, sobre las afirmaciones del médico forense sobre el rendimiento y penosidad de la actividad de camarero, cuando aquel grado viene determinado por una afectación de la capacidad laboral en más de un 33% lo que en modo alguno se ha constatado ni en la instancia ni se ha combatido debidamente en esta vía procesal al permanecer inalterados los hechos probados.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y Claudio , en reclamación por incapacidad permanente total y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1590-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.