Sentencia Social Nº 626/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 144/2014 (S) Sentencia nº 626/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 626/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por COMUNICACIONES EL PUERTO S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm. 1277/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Natalia , contra la empresa Comunicaciones El Puerto S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de Julio de 2,013 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

La actora, Natalia , ha venido prestando sus servicios por cuenta de Comunicaciones El Puerto S.L., desde el 4 de enero de 1.999, con la categoría de administrativa y con un salario de 34,49 euros diarios.

-II-

La actora, al igual que otras trabajadoras de la empresa, es madre y tiene reconocida una jornada de seis horas diarias.

-III-

La actora ha venido realizando funciones de liquidadora, es decir de comprobación de que los pagos realizados por el cliente Movistar eran conformes con las facturas emitidas por la demandada y reclamación del pago correspondiente, en su caso.

-IV-

Desde septiembre de 2.012 la demandada cuenta con un nuevo servicio de gestión de liquidaciones en el programa informático 'Atila', que realiza las funciones que hasta entonces realizaba la actora.

-V-

La demandada se dedica a la gestión de tiendas de telefonía móvil de su cliente Movistar.

El 1 de marzo de 2.008 adquirió las tiendas situadas en las calles Eduardo Dato y Virgen de Luján, con todo su mobiliario, en las cuales la empresa J.P. Móvil S.L. venía realizando la comercialización de telefonía móvil de Movistar, contratando a tres trabajadoras que prestaban dicho servicio en tales tiendas, entre ellas a la actora (que lo hacía desde el 4 de enero de 1.999).

En la demandada hay una trabajadora en cada tienda.

-VI-

La actora fue despedida el 18 de febrero de 2.008 por J.P. Móvil, firmando un finiquito para el percibo de una indemnización.

-VII-

La actora fue despedida por la demandada el 6 de septiembre de 2.012 mediante carta de igual fecha, con el contenido obrante a los folios 14 y 15 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido, percibiendo una indemnización de 3.121,94 euros.

-VIII-

Interpuesta conciliación el 4 de octubre, resultó intentada sin efecto el 12 de noviembre, interponiendo su demanda el anterior 26 de octubre.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Comunicaciones El Puerto S.L., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Comunicaciones El Puerto S.L.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró improcedente la extinción del contrato por causas objetivas de la actora, por no poner a su disposición la indemnización que le corresponde al haber computado una antigüedad menor, por no haber tenido en cuenta el período de prestación de servicios en la empresa 'J.P. Movil S.L.' tras la sucesión de empresas entre 'J.P. Móvil S.L.' y 'Comunicaciones El Puerto S.L.' como consecuencia de la transmisión de las tiendas en las que prestaba servicios la actora.

La revisión fáctica, formulada por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , va dirigida a que se le compute una menor antigüedad y así en el hecho probado 1º, pretende que se declare que su antigüedad es desde el '1 de marzo de 2.008', en vez del '4 de enero de 1.999' que figura en la sentencia, revisión que no podemos aceptar pues trata de introducir en el relato fáctico un hecho que predeterminaría el sentido del fallo.

En la segunda revisión solicita la modificación del hecho probado V de la sentencia, para que se le de una redacción más favorable a sus pretensiones y se declare la inexistencia de una sucesión de empresas, y así pretende que se suprima la mención a que la empresa 'Comunicaciones El Puerto S.L.' adquirió las tiendas a 'J.P. Móvil S.L.' el 1 de marzo de 2.008, alegando que este hecho no está probado, alegación que es inhábil a efectos revisores, y que se contradice con la revisión anterior, que establece que el inicio de prestación de servicios de la actora fue el 1 de marzo de 2.008.

En segundo lugar intenta que se declare que la actora no prestaba servicios en ninguna de las dos tiendas, que el mobiliario de las tiendas era de Telefónica, que sólo adquirió la licencia de Telefónica a la empresa 'J.P. Móvil S.L.', y que en años anteriores había hasta tres dependientas por tienda, motivo de recurso que no puede prosperar pues se justifica en una amplia prueba documental incluso en la prueba testifical que es un medio probatorio inidóneo para justificar la revisión fáctica.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación'( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras), y por tanto en el de suplicación que tiene una naturaleza cuasicasacional; y que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia',siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos'( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas'( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, 'la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone'( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

Además la revisión se justifica por una serie de presunciones que son inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 44 y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , oponiéndose a la existencia de una sucesión de empresas entre 'J.P. Móvil S.L.' y 'Comunicaciones El Puerto S.L.', por lo que la antigüedad computada por la empresa era válida, siendo por tanto la consignación suficiente, motivo de recurso que no podemos admitir, ya que la compra de la Licencia de Movistar, es motivo suficiente para que exista una sucesión de empresas, a lo que hay que unir que la empresa 'Comunicaciones El Puerto S.L.' también se hizo cargo de los locales en los que estaban ubicadas las tiendas de 'J.P. Móvil S.L.', aprovechándose de su clientela y utilizando el personal que prestaba servicios en estas tiendas, incluso la actora que desempeñaba la labor más importante que era el control de los pagos y la facturación a la empresa Movistar.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 2012 (RJ 20124023), en las sucesiones de empresas 'Lo que se transmite es la empresa o las unidades productivas; no los contratos de trabajo. Éstos no son en sí mismos objeto de la transmisión, pues la prestación de servicios personales por los trabajadores no pueden convertirse en el objeto de un acuerdo entre empresarios al margen del consentimiento de aquél y ello incluso en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ...La transmisión existirá si los elementos productivos que definen la identidad económica de la empresa se transmiten a otra y, como consecuencia de esa transmisión, se producirán las consecuencias que en el ámbito de la conservación de los contratos, los cambios en la posición empresarial, la garantía del estatuto profesional anterior y la responsabilidad establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . El mantenimiento del contrato de trabajo con el nuevo empleador es un derecho que la Ley concede al trabajador, del que éste puede disponer no aceptando el cambio de empleador, ya sea para conservar el vínculo con el cedente,... o para extinguir la relación en las condiciones que en cada caso puedan resultar aplicables.

Es cierto que la doctrina de la Sala, siguiendo en este punto la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha aceptado con ciertas condiciones las denominadas 'sucesiones de plantillas', que se producen en 'determinados sectores económicos' en los que los que la actividad de la empresa descansa fundamentalmente en la mano de obra y los elementos de la estructura productiva se reducen 'a su mínima expresión'. En estos supuestos se admite que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica' después de la transmisión 'cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, de ese personal' ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998, 308), asuntos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29), asunto Temco, y 13 de septiembre de 2007 ( TJCE 2007, 233) , asunto Jouini , en relación con nuestras sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7202) y otras posteriores).

En este caso es evidente que la empresa 'Comunicaciones El Puerto S.L.' ,no podría desempeñar su actividad sin la adquisición de la licencia de Movistar, encontrándonos ante un supuesto de sucesión de empresas fundado en la compra de la licencia que implica una serie de elementos (signos distintivos, propaganda, mobiliario), que permiten al empresario incorporarse al mercado con un producto conocido, cuya distribución e información no es sufragada por este sino por el titular de la licencia, en este caso Movistar.

En el presente caso la identidad económica de la explotación se mantiene sin ninguna duda, pues 'Comunicaciones El Puerto S.L.' no sólo adquiere de 'J.P. Móvil S.L.' la licencia para explotar los productos Movistar, sino que utilizó también los locales en los que estaban ubicadas, y los medios materiales sean de 'J.P. Móvil S.L.' o de Telefónica, ofertándose al mercado como un simple cambio de empresario, asumiendo al personal que prestaba servicios en las dos tiendas, por lo que evidentemente existió una sucesión de empresas y una sucesión de la plantilla vinculada a la entidad económica que constituían las dos tiendas, siendo acertada la sentencia de instancia al declarar que la relación laboral tiene que computar la antigüedad desde el inicio de su contratación con 'J.P. Móvil S.L.', por haberse subrogado 'Comunicaciones El Puerto S.L.' en su relación laboral por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.-La segunda cuestión a dilucidar es si el error en la consignación era un error excusable, para lo que debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo aunque en su mayor parte esté dictada en relación con la consignación en los casos de reconocimiento de la improcedencia del despido, que distingue entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', declarando que 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, ..., es la escasa cuantíade la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, ...., es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable».En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.000 , 19 de junio de 2.003 , y 26 de enero de 2.006 ).

Estos supuestos han sido ampliados en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (RJ 2008/102), que considera un error excusable 'un error de la empresa susceptible de justificación razonable, supuestos en los que, sin perjuicio del derecho al percibo de la diferencia no consignada, no se arrastrarían los salarios de tramitación.',calificando como tales ' la complejidad de la estructura del salario,integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido , que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnizaciónbásica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección'.

En el presente caso debemos considerar que el error era excusable, ya que la actora había cesado en la anterior empresa 'J.P. Móvil S.L.' el 18 de Febrero de 2.008, sin que impugnara este cese y sin reclamar nunca a la empresa 'Comunicaciones El Puerto S.L.' una mayor antigüedad en su larga vinculación con la misma más de 4 años, por lo que la alegación en la demanda ha sido sorpresiva, ya que la antigüedad no había sido controvertida en la empresa, lo que determina que debamos considerar procedente su despido objetivo, como declara la sentencia, por haber quedado su puesto de trabajo vacío de contenido, sin perjuicio de la condena a completar la indemnización que le corresponde, que asciende computando la antigüedad en la empresa 'J.P. Móvil S.L.' desde el 4 de enero de 1.999 a 9.458,84 euros.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'COMUNICACIONES EL PUERTO S.L.' contra la sentencia dictada el día 3 de Julio de 2.013, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Natalia en impugnación de despido contra la empresa 'COMUNICACIONES EL PUERTO S.L', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL y revocando la sentencia declaramos la procedencia la extinción del contrato por causas objetivas de Dª. Natalia el día 6 de septiembre de 2.012, declarando extinguido su contrato en esa fecha sin derecho a salarios de tramitación.

Se condena a la empresa 'COMUNICACIONES EL PUERTO S.L.'a abonar a Dª. Natalia la cantidad de 6.336,90 euros en concepto de diferencias entre la indemnización entregada por la empresa a la extinción del contrato y la que le corresponde percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) La parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0144-14 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-66-0144-14, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

f) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la diferencia entre la consignación efectuada y el importe de la condena o en su caso cancélense parcialmente los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a