Sentencia Social Nº 626/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00626/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001400

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000396 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Francisco

GRADUADO/A SOCIAL:FERNANDO SOLIS GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 626/16

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000396/2016, formalizado por el Graduado Social D. FERNANDO SOLIS GARCIA, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia número 523/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691/2015, seguidos a instancia de Francisco frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Francisco presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 523/2015, de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Francisco , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1961 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 1.066Ž54 euros para la prestación pretendida derivada de accidente no laboral y 811Ž75 euros para la prestación pretendida derivada de enfermedad común, con fecha de efectos del 7-7-2015 (incontrovertido).

2º.-Por resolución del INSS de 13-7-2015 se declaró que las lesiones que afectan a D. Francisco son susceptibles de incapacidad permanente total para la profesión habitual, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de 7-7-2015 en el que se fija como contingencia accidente no laboral y como cuadro residual FRACTURA ACUÑAMIENTO VERTEBRAL L1-2 POSTRAUMÁTICA. ARTRODESIS D11-13 QUE PRECISÓ EMO POSTERIOR. CRISIS PARCIALES COMPLEJAS. EPILEPSIA FOCAL CRIPTOGÉNICA (incontrovertido).

Contra dicha resolución del INSS se formuló reclamación previa, que fue desestimada (incontrovertido).

3º.-El cuadro residual de D. Francisco es el contenido en el dictamen propuesta del EVI (informe de síntesis, folios 35-37; documentación médica, folios 30-33, 39-52, 68-70 y 80-90).

4º.- La profesión habitual de D. Francisco es la de oficial montajes-tubero (incontrovertido).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Francisco , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) de todas las pretensiones habidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión oficial de montajes, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente no laboral o, en otro caso, de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación técnica y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.066,54 euros.

SEGUNDO.-Interesa el Graduado social recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente el ordinal tercero para que, con apoyo en los informes médicos que cita (folios 86 y 73 a 75), se complete el cuadro clínico residual que allí se describe con las siguientes patologías:

'Las lesiones que presenta el actor le ocasionan alteración importante de la estática en la charnela dorso lumbar, lumbalgia postraumática severa, así como dolor severo, con las consiguientes dificultades para desempeñar un trabajo de esfuerzo o permanecer cierto tiempo en la misma postura. Se encuentra a tratamiento actual con Yantil retard 100 mg'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos que cita son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que resulta obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción; circunstancias que no cabe apreciar en el supuesto debatido, pues en lo que atañe a la semiología dolorosa lo que el Medico Forense indica es que 'el paciente refiere lumbalgia asociada a parestesias y dificultades para permanecer mucho tiempo en la misma postura', limitándose seguidamente a constatar la presencia de dos cicatrices a nivel lumbar, reiterando los diagnósticos ya conocidos; tampoco el informe de consultas externas de abril de 2015 añade nuevas limitaciones o dolencias que no hayan sido consideradas en la instancia (alteración de la charnela dorso/lumbar y raquialgias como secuela de la fractura L1-L2), como no podía ser de otra forma desde el momento en que el informe médico de síntesis recoge tal informe, haciéndolo suyo, en los antecedentes clínico del paciente, aparte del carácter claramente conclusivo de su último párrafo; en fin, las fotocopias de unos prospectos de Yantil retard (folios 71 a 73), no son documentos hábiles para fundamentar la modificación fáctica o rectificar la conclusión de instancia, una vez que el informe médico de síntesis que resultó acogido advierte que el tratamiento antiinflamatorio pautado es vimovo, y, por tanto, no se evidencia error u omisión alguna en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Destina el recurrente el motivo segundo de su Recurso a denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1.c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio y de la jurisprudencia que lo aplica o interpreta. Considera que el estado de salud de su patrocinado le impide desempeñar cualquier profesión u oficio debido a la rigidez y a la limitación de la movilidad de la zona dorsolumbar así como al severo dolor que lo acompaña, a tratamiento con opiáceos, que le vedan mantener posturas sostenidas ya se trate en bipedestación o en sedestación.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., -que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997-, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de invalidez permanente, es criterio generalmente admitido en suplicación que las mismas solamente pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ).

En el supuesto sometido a examen ha quedado acreditado que el trabajador presenta dos tipos de patologías: la psíquica: una epilepsia focal criptogénica diagnosticada en año 2000, y la orgánica, concretada en una fractura L1-L2 tratada con artrodesis dorsolumbar D11-L3 que preciso EMO posterior, quedándole como secuelas raquialgias mecánicas y rigidez lumbar severa.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particularidades circunstancias que en el caso resulten relevantes (STS 20-4- 92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean incompatibles con cualquier quehacer laboral o que la capacidad residual del actor, dadas las propias circunstancias personales del afectado, únicamente le permiten realizar actividades marginales; pues los condicionantes patológicos, ciertamente cronificados e irreversibles, se traducen en la existencia de unas limitaciones funcionales, como son la rigidez lumbar con limitación de la flexo-extensión y raquialgias mecanicas, lo que conlleva, a su vez, restricciones para aquellas tareas que comporten esfuerzo físico, flexo- extensión o bipedestación prolongada como son las que acomete el trabajador demandante en su condición de profesional de montajes, que exige esfuerzos físicos notables y permanecer en pie durante la jornada laboral siendo así que el actor precisa, como se ha visto, unas órtesis preventiva y tiene desaconsejadas aquellas tareas que requieran una sobrecarga, siquiera lo sea ligera, del segmento afectado.

Pero tales dolencias, no le impiden desde luego desarrollar otro tipo de trabajos pues, a fin de cuentas, el balance muscular y articular tanto de las extremidades inferiores como superiores se encuentran dentro de los parámetros de la normalidad, de modo que el tono, la fuerza y la sensibilidad se encuentran conservadas, realiza marcha autónoma, sin bastón, el signo de lassegue es negativo bilateral, las caderas se encuentran libres, y el raquis cervical no presenta tampoco limitaciones funcionales, y siendo ello así, no puede por menos de estimarse que la patología examinada no impide ni implica que no pueda asumir otro tipo de cometidos ni una actividad aeróbica moderada, al estar capacitado para labores livianas y sedentarias o, que al menos, le permitan alternar sedestación y bipedestación, pues ya se ha visto, no se constata que sufra otras restricciones del resto del aparato locomotor, y la patología dorsolumbar - después de la cirugía descrita- fuera de la rigidez que le es propia y del dolor de tipo mecánico -a tratamiento con 'antiinflamatorios no esteroideos' (AINES)-, no se traduce en radiculopatias o en otras alteraciones motoras, de suerte que como se pudio verificar en al exploración del EVI se viste/desviste con soltura.

Respecto de la segunda de las patologías consideradas, como ya señaló la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS de 21 de junio de 1982 , 28 de noviembre de 1986 , 21 de mayo y 18 de junio de 1.987 o 20 de septiembre de 1990 ) la epilepsia es una enfermedad del sistema nervioso central 'con tal variada gama de matices, grados y crisis que, por la distinta intensidad, frecuencia y duración de sus ataques no permite encuadrarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los diversos grados que contempla el citado artículo 135, por lo que en cada caso particular y concreto, la manifestación de la dolencia es lo que permite determinar su gravedad y repercusión en la capacidad laboral del enfermo, al tener que distinguirse entre las denominadas moderada, pequeño mal o gran mal y si se presenta con crisis espaciadas o episódicas'.

Estas distintas características y variedades han determinado una clasificación internacional de las crisis, distinguiendo entre crisis parciales o focales (con sintomatología elemental o con sintomatología compleja); crisis generalizadas (mioclonias epilépticas, tónicas, tónico-clónicas, generalizadas no convulsivas) y crisis unilaterales, en el bien entendido que los limites clínicos entre los diferentes tipos de crisis, no son siempre estrictos, así las diferencias entre crisis elementales y complejas no siempre son fáciles de precisar y se refieren a la mayor o menor afectación del nivel de conciencia y a la complejidad de los actos automáticos que el enfermo realiza durante la crisis, de tal manera que cualquier crisis puede evolucionar de simple a compleja y cualquier crisis parcial puede generalizarse secundariamente.

De ahí que sean las manifestaciones clínicas de la dolencia las que determinen la valoración jurídica de las resultas de dicha enfermedad en la capacidad laboral, atendiendo fundamentalmente la jurisprudencia a la frecuencia o ritmo en que aparecen las crisis y a la reacción frente al tratamiento médico pautado para caracterizar la gravedad de la epilepsia entre los distintos grados de invalidez; se valoran así la frecuencia, intensidad y duración de las crisis y de los estados consecutivos, ya que pueden presentarse en el epiléptico desde una instantánea, breve y simple impulsión epiléptica, hasta lo que se conoce como estado de gran mal epiléptico o epilepsia iterativa, forma clínica muy grave de la epilepsia mayor, caracterizada por la repetición muy próxima de numerosas crisis convulsivas, tan rápidas y frecuentes que la conciencia no se recupere en los cortos espacios interparoxísticos en la que la muerte puede sobrevenir en cuatro o cinco días o pasar el enfermo a un estado delirante.

En el supuesto examinado el demandante fue diagnosticado de epilepsia focal criptogénica en el año 2000; el informe de Neurología de febrero de 2015, al que se remite el de síntesis, da cuenta que desde el año 2002 no tomaba medicación por esta causa, habla de una difícil anamnesis pues el paciente no acertaba a concretar el numero de crisis datándose, tras el siniestro de la circulación sufrido en octubre de 2013, una crisis parcial compleja en noviembre de 2014; pasando a estar controlado por el Servicio de Neurología del Hospital San Agustín en diciembre de dicho año con el diagnostico expresado; una EEG de junio de 2105 mostraba un trazado con focalidad irritativa temporal izquierda verbalizando el paciente crisis parciales simples sin desconexión del medio ni alucinaciones auditivas, por lo que se procedió a una ajuste medicamentoso con pauta Kepra 1000 1-0-1 y recomendación de evitar actividades que supongan un riesgo potencial para el propio paciente o para terceros, sin que a la fecha de celebración del juicio se hayan aportado a los autos nuevos resultados, por lo que habrá que presumir que se mueven dentro de los parámetros señalados habida cuenta que el acto del juicio tuvo lugar medio año después de aquella exploración; de hecho en el recurso ni siquiera se menciona la expresada dolencia.

En resumen, no se constata acreditado que medie desconexión o disminución de la capacidad de vigilancia durante las crisis que padece y tampoco se acredita la presencia de manifestaciones convulsivas ni una perdida tal de conciencia que le impida desempeñar cualquiera quehacer laboral retribuido, de suerte que aquellos comportamientos no ponen de manifiesto una capacidad residual nula, como el recurrente pretende, conservando en la actualidad unas condiciones psíquicas y mentales y, en definitiva, una capacidad laboral suficiente parar llevar a cabo las tareas de una profesión de carácter sedentario con la necesaria continuidad y eficacia, sin riesgo para el o para terceros. Para llegar a tal conclusión se tiene presente que, como ya expresó en su momento el Tribunal Central de Trabajo y constituye doctrina pacífica asumida por el Tribunal Supremo, no se puede pretender la declaración de invalidez en atención a unas lesiones que no han impedido, durante varios años, el ejercicio de la actividad laboral, ya que las lesiones que se alegan para solicitar la invalidez han de ser las causantes del cese en el trabajo ( STS de 21-11-1.990 ; STCT 8-1-1988 ).

En definitiva, se trata de una situación vital en la que la patología dorsolumbar aparece estabilizada y, aunque la artrodesis tiene entidad limitativa e incluso impeditiva, sin duda, para aquellas profesiones requirentes de movilidad y sobrecarga de columna o posturas fijas o mantenidas no, sin embargo, para las de carácter liviano o sedentaria, no definidas por la exigencia física ni por comprometer permanentemente la columna; la enfermedad epiléptica, a su vez, viene siendo controlada farmacológicamente y, por lo tanto, carece de la entidad y desarrollo agravatorio suficiente para impedir al trabajador el desempeño de aquellas profesiones que no comporten un riesgo potencial para el paciente, teniendo en cuenta, por otra parte, que cuando se trata de procesos psiquiátricos que no revisten acusada gravedad, la doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que ha de tenerse en cuenta la llamada 'terapia ocupacional', de manera que en tales procesos resulta factible y conveniente la realización de quehaceres (físicos o psíquicos) de liviana exigencia o de exigencia adecuada a la situación patológica (así, las SSTS de 24-04-90 , 21/05/90 , 29-04-87 y 04-10-859).

Por consiguiente, procede desestimar el motivo y el recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección técnica de D. Francisco contra la sentencia de 18 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 691/15, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.