Sentencia Social Nº 626/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5820/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8054288

mm

Recurso de Suplicación: 5820/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 626/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por ALSTOM TRANSPORTE, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 8 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 1206/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Emilia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda promovida por Alstom Transporte, SA, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Emilia , absolviendo a los susodichos demandados de las pretensiones objeto de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 18 de julio de 2013 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el trabajador Franco , y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 50% con cargo a la empresa Alstom Transporte, SA, contra la que interpuso reclamación previa a la vía judicial, desestimada mediante resolución de fecha 8 de octubre de 2013.

2. Se han acreditado los hechos constatados en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante en el expediente administrativo, los cuales se tienen por reproducidos dada su extensión. Dicho resumidamente, se constataba: que el trabajador prestó servicios por cuenta de la empresa Material y Construcciones, SA (MACOSA), entre 1954 y 1965, periodo en el que había manipulación de productos con amianto, y, aunque no trabajó directamente con este material, pudo haber estado expuesto tanto directa como indirectamente; y que existió sucesión empresarial por parte de la empresa Mediterránea de Industrias del Ferrocarril, SA (MEINFESA) respecto de la antedicha Material y Construcciones, SA (MACOSA), el 1 de abril de 1989, y aquélla posteriormente cambió la denominación por la de Gec Alsthom Transporte, SA, y por la de Alstom Transporte, SA.

3. Se reconoció a Emilia la pensión de viudedad por el fallecimiento del susodicho trabajador, derivada de enfermedad común, contra la que promovió demanda ante la jurisdicción social, repartida al Juzgado 20 de Barcelona, proceso 650/2011, que el 8 de mayo de 2012 dictó sentencia estimatoria, declarando que era derivada de enfermedad profesional, con responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el pago de la pensión, y debiendo la empresa Alstom Transporte, SA, estar y pasar por ello, confirmada en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 2 de julio de 2013, firme en la actualidad.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora Alstom Transporte, S. A. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda presentada en materia de impugnación de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absolvió a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada doña Emilia , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la responsabilidad de la entidad actora en las consecuencias dimanantes del recargo de prestaciones de la Seguridad Social acordado, por tratarse de empresa sucesora de MACOSA, entidad ésta para la que el Sr. Franco prestaba servicios.

De este modo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la parte actora recurrente denuncia la infracción del os artículos 123 y 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social , así como doctrina jurisprudencial interpretativa de la citada normativa. En concreto, se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 , y, especialmente, el voto particular formulado a ésta.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que la sentencia invocada, dictada en pleno por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (recurso 2057/2014 ), en que se condena a Uralita, S. A. como sucesora de Rocalla, S. A., al abono del recargo de prestaciones en caso de exposición al amianto, ha sentado doctrina en tal sentido, siendo así que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en particular, sobre la empresa Alstom Transporte.

Dado que los términos del debate se circunscriben en el recurso a la responsabilidad como sucesora de la entidad accionante, y dando por reproducido -por obrar en los antecedentes de hecho- el relato fáctico de la sentencia de instancia, procede referirse a la doctrina jurisprudencial aplicable a la materia. Así, tal como recordamos en nuestra anterior sentencia de 30 de junio de 2015 (recurso 2011/2015 ), la cuestión suscitada, relativa a la subrogación en la responsabilidad atribuible a la empresa incumplidora de la sucesora fue resuelta por sentencia de esta Sala, dictada en Pleno, en fecha 15 de noviembre de 2013 (recurso 3396/2013 ). Posteriormente, por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 (recurso 2057/2014 ), se unificó doctrina, en relación a la cuestión que nos ocupa, en el sentido expuesto, concluyéndose:

'En primer lugar hemos de referir que rechazamos el argumento y la cita normativa que la sentencia recurrida hace en apoyo de su tesis, invocando las prescripciones de los arts. 44 ET y 233 LSA como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial.

Así, aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dichasucesión ».

De otra parte, la posibilidad de fraude o abuso del derecho [ arts. 6.4 y 7.2 CC ] no podrían determinar una regla general -la sucesión en el recargo -, sino que antes al contrario significarían los supuestos de excepción -a apreciar por las circunstancias concurrentes- en los que precisamente dejar de aplicar la norma. Y asimismo, las prescripciones de carácter general contenidas en los preceptos reguladores de los fenómenos de sucesiones societarias [antes en el derogado art. 233 LSA y ahora en los arts. 23 , 73 y 81 de la Ley 3/2009, de 3/Abril, de Modificaciones estructurales de Sociedades Mercantiles], en principio han de ceder -en materia del recargo de prestaciones- frente a las específicas prevenciones contenidas en la LGSS sobre la materia, en razón a la preferencia aplicativa que les confiere el principio de especialidad.

(...)

Señalemos, en apoyo de esta solución, que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004 -; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

3.- El significado del art. 127.2 LGSS .- El precepto dispone que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión ».

La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [ recargo ] «reconocidas» [impuesto] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que -concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial'.

En definitiva, tras aludirse por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente citada, al novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenido en la sentencia de 5 de marzo de 2015 (asunto C-343/13 ), en que ' el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión',concluye sobre la responsabilidad de Uralita, S. A. en las en el recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de Rocalla, S. A. Añadiendo, al efecto, como argumentos, los siguientes:

'justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «[l]a empresaRocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7- 1993».

Pero aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a « Uralita , SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de « Rocalla , SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña ; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 « Uralita , SA» había adquirido las acciones de « Rocalla , SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- « uralita »], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos.

De otro lado, no puede por menos que calificarse de hecho notorio que « Uralita , SA» -en sus diversas manifestaciones nominales y societarias- ha sido desde 1900 empresa líder en la fabricación de productos que contenían amianto, así como que no ha resultado ajena a la lucha sindical y médica para la protección frente al citado producto [hubo incluso una Comisión Nacional de Seguimiento del Amianto], cuya condición cancerígena fue ya declarada en 1977 por el Parlamento Europeo, así como mal podía considerarse ignorante de toda la problemática que en torno al material se planteó en ella misma y en la controlada -por ella- « Rocalla SA», desde que en 1962 se estableció la primera limitación a la exposición asbesto y hasta la completa prohibición de su utilización por Orden de 7/Diciembre/2001, que traspuso al derecho nacional la Directiva Comunitaria 1999/77/CE. Todo ello consta al detalle en cualquier hemeroteca y figura pormenorizadamente en Internet.

Circunstancias las referidas que en nuestra opinión justifican a mayor abundamiento que el recargo de prestaciones fijado para el fallecimiento del Sr. Molina por infracción de las medidas de seguridad se considere razonablemente impuesto por el INSS a la empresa demandada'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la desestimación de la infracción jurídica denunciada, sin que resulten atendibles los argumentos vertidos en el recurso atinentes a la mayor adecuación a derecho del voto particular de la sentencia que unifica doctrina, frente a la doctrina contenida en la misma.

A ello ha de añadirse que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad de la empresa Alstom Transporte como sucesora de Material y Construcciones, S. A. (MACOSA), en los supuestos de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta. Al efecto, cabe citar las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2015 (recurso 4075/2015 ), 22 de julio de 2015 (recurso 2813/2015 ), y 22 de mayo de 2015 (recurso 1074/2015 ).

En definitiva, sentado por la doctrina jurisprudencial el criterio en materia de sucesión en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, procede desestimar la infracción invocada en relación a este particular, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y, consecuentemente, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte actora recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Almston Transportes, S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona en fecha 8 de junio de 2015 , en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y doña Emilia , confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.