Sentencia SOCIAL Nº 626/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2124/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007214
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 2124/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss 547/2016
Recurrente: Nicanor
Representante: SILVIA MARIA TORRES FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)
Representante:S.J. DE LA TGSS DE MALAGA
Sentencia Nº 626/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 1 de septiembre
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente DON Nicanor , dirigido técnicamente por la letrada doña
Silvia María Torres Fernández, y como recurrido MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dirigido
técnicamente por la letrada doña Gloria Medel Godoy.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 16 de junio de 2016 don Nicanor presentó demanda contra Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en la que suplicaba se dejase sin efecto la sanción de 3.126 euros impuesta por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso impugnación de acto administrativo con el número 547-16, en el que una vez admitida a trámite, previa subsanación, por decreto de 6 de septiembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de julio de 2017.



TERCERO: El 1 de septiembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- En fecha 5/6/2015 se levantó por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acta de infracción nº NUM000 , contra Nicanor , nombre de empresa sancionada, dedicada a la construcción de edificios. Dicha acta de infracción consta en los folios 65 a 67 de las actuaciones. Su contenido se da íntegramente por reproducido.

II.- En fecha 10 de febrero de 2015, a las 11:15 horas se inició actuación en materia de seguridad social dándose cumplimiento a la programación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Se visitó el centro de trabajo sito en calle Álvarez nº 9 de Málaga, donde se realizaban trabajos de albañilería, en concreto remodelación de dependencias en la planta baja del edificio, donde se encontraban tres trabajadores realizando tareas propias de la actividad.

III.- Durante la referida actuación de inspección y según comprobaciones realizadas in situ, se desprende que Jose Enrique se encontraba en el interior del establecimiento, en particular enluciendo paramentos verticales en una de la planta baja del edificio en reformas.

IV.- El día y la hora indicados, se comprobó que no se había procedido a cursar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores.

V.- El ahora actor fue sancionado en la cuantía de 3.126,00 €.

VI.- En fecha 22/10/2015, por parte de la Dirección Provincial de Málaga, Unidad de Impugnaciones, se conformó la sanción impuesta. (Folios 52 a 55). Su contenido se da íntegramente por reproducido.

VII.- En fecha 4/12/2015 el actor interpuso recurso de alzada, folios 69 a 72 de las actuaciones. Su contenido se da íntegramente por reproducido.

VIII.- La Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Málaga, resolvió el recurso de alzada, folios 73 a 76 de las actuaciones. Su contenido se da íntegramente por reproducido.



QUINTO: El 12 de septiembre de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el Ministerio demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 20 de noviembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio de Empleo y Seguridad Social sancionó al demandante con una multa de 3.126 euros. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando se dejase sin efecto la misma. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Sin amparo en precepto legal alguno, el recurso denuncia falta de pronunciamiento sobre los hechos controvertidos en la sentencia, ya que nunca se ha puesto en duda el acta de inspección, sino la obligación del demandante de dar de alta en Seguridad Social a ningún trabajador, argumentando que entre el demandante y las personas que trabajaban en su local existía una relación de naturaleza mercantil y no laboral; que la sentencia recurrida infringe el principio de seguridad jurídica, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Constitucional de 367/1993, 13 de enero , y 16/2008, de 31 de enero 22 de enero de 1998 ; y que además infringe el principio de presunción de inocencia, en concreto el artículo 137 de la Ley 30/1992 .

Este motivo, articulado defectuosamente, debe ser desestimado de plano, o, en todo caso, reconducido al último de los motivos de suplicación, ya que ni se denuncia la infracción de precepto procesal alguno ni se solicita la nulidad de la sentencia recurrida.



TERCERO: Sin amparo en precepto alguno, el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de la declaración testifical de don Ángel Daniel y en el contrato de arrendamiento firmado por el demandante con dicha persona, datos que aparecen en el acta de infracción de 5 de febrero de 2015.

-La impugnación del segundo fundamento jurídico de la sentencia que, a su vez, se basa en los hechos segundo, tercero y cuarto>. No propone documento alguno en el que base su pretensión.

Ministerio de Empleo y Seguridad Social impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la Magistrada ha razonado en la sentencia cada uno de los elementos en que hace descansar su convicción y que deben ser rechazados los motivos de revisión del apartado de hechos probados.

Los motivos deben entenderse interpuestos al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que su contenido se desprende del acta de la Dirección Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social de 18 de noviembre de 2015, acompañada a la demanda (folios 13 a 17).

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al segundo motivo de suplicación debe llevar a la desestimación de plano del mismo ya que, por un lado, no se propone modificación de hecho probado alguno y, por otro, no se señalan los documentos que avalarían esa modificación.



CUARTO: Sin amparo en precepto legal alguno, el recurso denuncia infracción de los artículos 1.1 y 1 , 5 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el demandante no tenía obligación de darse de alta y además no cumplía los requisitos para dar de alta en la Seguridad Social a ningún trabajador, siendo incongruente que el Ministerio demandado admita que no el demandante no tenía obligación de estar dado de alta el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y que al mismo tiempo declare que tenía que haber dado de alta a don Jose Enrique , citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Constitucional 367/93, de 12 de enero , y 18/2008, de 31 de enero , y concluyendo que la sentencia recurrida viola el artículo 137 de la Ley 30/92 , que establece principio de presunción de inocencia Ministerio de Empleo y Seguridad Social impugna este motivo de suplicación alegando que una cosa es estar incluido en el RETA y otra cosa distinta es tener la condición de empresario como quien se beneficia de la prestación de los trabajadores, citando el artículo 10 del Reglamento General de Inscripción de Empresas y afiliación.

Este motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para resolver el presente motivo del recurso de suplicación, la Sala debe partir de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- El 26 de diciembre de 2014 don Ángel Daniel alquiló el local de su propiedad, sito en c/ Álvarez nº 9, en Málaga, al demandante, don Nicanor , con NIE NUM001 , quien tenía la intención de acondicionarlo para montar un hostal, siendo de cuenta del arrendatario las correspondientes obras de acondicionamiento - acta de inspección que el hecho probado primero da por reproducida-.

2.- El 16 de marzo de 2015 se personó en dicho local el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, y encontró trabajando en el mismo a don Braulio , con NIE NUM002 , a don Jose Enrique , con NIE NUM003 y autorización para trabajar en España, y a otra persona. En concreto9, don Jose Enrique no se encontraba dado de alta en ninguno de los Regímenes de la Seguridad Social -acta de inspección que el hecho probado primero da por reproducida-.

3.- La Delegación Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social extendió al demandante acta de liquidación de cuotas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, como consecuencia de su falta de afiliación y alta durante el mes de febrero de 2015. Ese acta fue dejada sin efecto mediante resolución de 18 de noviembre de 2015 -folios 13 a 17, en los que se basa la redacción alternativa propuesta al hecho probado primero-.

4.- El 5 de junio de 2015 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga emitió acta de infracción frente al demandante en la que le impuso una sanción de 3.126 euros como autor de una falta grave, en su grado mínimo, del artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , acta que fue confirmada por Unidad de Impugnaciones de la Delegación Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social el 22 de octubre de 2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló recurso de alzada el 4 de diciembre de 2015, recurso que fue desestimado mediante resolución de 1 de abril de 2016 de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Málaga - hechos probados cuarto a séptimo-.

Así que el demandante, a quien la Tesorería General de la Seguridad Social, no considera trabajador autónomo, fue sancionado por tener trabajando a su cargo a don Jose Enrique , quien no se encontraba dado de alta en Seguridad Social. Ahora bien, si el demandante no estaba obligado a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es que no reunía la condición de empresario el 5 de junio de 2015.

Y si no reunía la condición de empresario, no es posible que don Jose Enrique estuviese prestando servicios retribuidos por cuenta ajena para el mismo, lo que conduce a concluir que dicho trabajador prestaba servicios por cuenta de alguno de los otras dos personas que se encontraban en el local cuando el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se personó en el mismo, cuyo encuadramiento en la Seguridad Social no ha quedado acreditado. Si ello era así, la obligación de dar de alta en Seguridad Social a don Jose Enrique no recaía sobre el demandante, sino sobre cualquiera de dichas dos personas para las que estuviese prestando servicios don Jose Enrique , personas con las que el demandante habría concertado un contrato para la ejecución de las obras de acondicionamiento del local arrendado, y con las que, por tanto, tendría una relación de naturaleza mercantil. Esas personas, presumiblemente sí se encontraban dadas de alta en Seguridad Social, ya que el demandante no fue objeto de sanción en relación con las mismas.

El artículo 100 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , vigente el 5 de junio de 2015, decía así: .

Si el demandante no tenía la condición de empresario de don Jose Enrique no tenía obligación de cumplir las obligaciones contenidas en ese artículo en la forma y plazos establecidos en el artículo 102 del mismo Texto Refundido, de acuerdo con los artículos 29 y 32.1 del Real Decreto 84/1996 , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas y variaciones de datos en Seguridad Social, sin que el demandante pueda considerarse empresario de don Jose Enrique , de acuerdo con el artículo 10 del mismo, ya que el propio demandado tampoco consideró trabajadores del demandante a las otras dos personas que estaban trabajando en el local el 5 de junio de 2015; ni tampoco incumplió el artículo 1 de la Orden de 17 de enero de 1994, sobre presentación de las solicitudes de afiliación y altas de los trabajadores en la Seguridad Social.

Así pues, el demandante no habría incurrido en infracción alguna del artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que tipifica como falta grave . Y ello porque si don Jose Enrique no era trabajador a su servicio no tenía obligación de solicitar la afiliación inicial del alta del mismo en la Seguridad Social.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha incurrido en las infracciones legales denunciadas, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación de la demanda.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DON Nicanor y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 1 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento 547-16.

II.- En su lugar, se estima la demanda interpuesta por don Nicanor frente a Ministerio de Empleo y Seguridad Social y se deja sin efecto la sanción impuesta al mismo en el Acta de Infracción NUM000 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.