Sentencia SOCIAL Nº 626/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 348/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0008319

Procedimiento Recurso de Suplicación 348/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid Procedimiento Ordinario 188/2021

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 626/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

-PRESIDENTE-

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

Dña. ANA ORELLANA CANO

En Madrid a catorce de noviembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 348/2022, formalizado por el/la LETRADO D. JESUS RODRIGUEZ DE MINGO en nombre y representación de D./Dña. Elisenda, contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 188/2021, seguidos a instancia de D. Elisenda frente a INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero. El demandante don Elisenda, mayor de edad, nacido el NUM000/1982, titular del NIE NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la sociedad INGENIERIA Y SERVICIOS AEROESPACIALES, SL. (INSA), el 5 de noviembre de 2009, para prestar sus servicios como Ingeniero Termo-estructural, incluido en la categoría de titulado superior, para prestar sus servicios en el centro sito en Torrejón de Ardoz en Madrid. Consta en la cláusula décima del contrato, que en lo no previsto en el contrato, se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Segundo. El 10-03-2012 se publicó en el BOE la orden HAP/583/2012, de 20 de marzo por la que se acuerda la fusión por absorción de INSA (sociedad absorbida) por INGENIERIA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA, SA. (ISDEFE), con extinción por disolución sin liquidación de la sociedad absorbida y transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida. Lo que provocó la subrogación de la totalidad del personal por ISDEFE.

Tercero. El 08-11-2012 se publicó en el Boletín oficial del Registro Mercantil núm. 215, la fusión por absorción de INSA por ISDEFE

Cuarto. Las relaciones laborales para el personal de ISDEFE se regulan por el convenio de ingeniería/ Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos. En el momento de la fusión 2012, se encontraba vigente el XVII Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería, con vigencia desde el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2013. Denunciado el 10/12/2013, se suscribió el XVIII Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería con vigencia desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017.

Denunciado, se suscribió nuevo y actual XIX Convenio Colectivo Nacional de Ingeniería con vigencia desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2020. Se destacan los Art. 2 . Ámbito Territorial. Art. 3 ámbito personal. Artículo 8 de las mejoras adquiridas. Art. 31 retribuciones

Quinto. El demandante en el año 2018, ha percibido salarios por importe de 35.800,35€ euros. Retribuciones muy superiores a las fijadas en el convenio colectivo.

Sexto. Existe también en la empresa un sistema de objetivos variables denominado SEDA (Sistema de evolución de Desempeño) aprobado el 22 de julio de 2011, para el personal propio de ISDEFE, que no se le aplica el personal subrogado de INSA. Es decir, existen dos masas salariales, una para el personal no acogido al Convenio (personal subrogado de INSA) y otra para el personal acogido al Convenio de Ingeniería (personal de ISDEFE). Si bien todos están acogidos al Convenio de Ingeniería se mantiene la nomenclatura utilizada por el Ministerio de Hacienda tras la fusión en el año 2012 (doc. 5).

Igualmente ISDEFE contrata unilateralmente una póliza de seguros de vida con una misma aseguradora en la que asigna coberturas distintas por colectivos INSA e ISDEFE (doc. 7),

Séptimo. Se ha presentado papeleta de conciliación ante el SMAC el 13-11-2019, con el resultando que consta en las actuaciones.

Octavo. Se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social 33 de Madrid, de fecha 18/12/2019, en autos 1205/2019 , que ha desestimado la pretensión de otro trabajador de la misma empresa y en las mismas condiciones que el actor. La indicada resolución ha sida confirmanda por sentencia dictada por la Sala de lo Social, Sección 1ª del TSJ de Madrid de fecha 23 de octubre de 2020, rec. 206/2020

Existen dos sentencias dictada en la instancia por diferentes Juzgados de lo Social de Madrid, que no son firmes, la sentencia nº :210/2021, de 30 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº :25 de Madrid y sentencian 122/2021, de 26 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social nº :2 de Madrid, demandante D. Ezequias y sentencia firme 473/2019, de 18 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº :33 de Madrid, demandante Josefa.

Noveno. El actor en demanda presentada el 11 de febrero de 2021, solicita se dicte sentencia por la que se condene a la empresa demandada al abono de la cantidad de 3.500,04e por entender de aplicación la retribución variable del procedimiento SEDA del ejercicio 2018, según el cálculo efectuado en el hecho séptimo de su demanda, es decir, el 10% de la retribución anual del demandante del ejercicio 2018, fijada en 35.800,35€, incrementada en el 10% de interés por mora del art. 29.3 ET , al considerarlo una discriminación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda de don Elisenda, en reclamación de cantidad, siendo demandada la empresa Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, SA., a la que absuelvo de la pretensión contenida en las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Elisenda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/05/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión contenida en la demanda consistente en que se condenase a la demandada a que le abone la cantidad reclamada, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos de recurso destinados a la revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 '... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento...'.

Y recordando que no cabe incluir en el relato, datos que '... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)...' y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 '... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-01-2010 (rec. 96/2009 )-)...El primer motivo de recurso solicita la revisión de los hechos probados 5º y 6º de la relación de hechos probados.

Para el ordinal 5º propone el texto que sigue:

'El demandante en el año 2018, ha percibido salarios por importe de 35.800,35 euros. Retribuciones muy superiores a las fijadas en el convenio colectivo, pero a su vez inferiores, en coste medio, a las que perciben los trabajadores contratados por ISDEFE (folio 283 de los Autos)'.

No se acoge al no desprenderse del documento que cita de forma clara e indubitada sin efectuar operaciones o deducciones la revisión que se pretende.

Para el ordinal 6º propone el texto alternativo que sigue:

'Existe también en la empresa un sistema de objetivos variables denominado SEDA ( Sistema de evaluación de Desempeño ) aprobado el 22 de julio de 2011, y en vigor hasta la actualidad ( folios 398 a 420 ), cuyo ámbito personal según su apartado 1.1( folio 401 ) es de aplicación a todo el personal de ISDEFE que tenga suscrito cualquier tipo de contrato laboral en sus distintas modalidades, quedando solamente excluidos los colaboradores que realizan prácticas en la empresa ( becarios ) y los colaboradores profesionales ( Asesores ), y cuyos objetivos de negocio según su artículo 4.1 para los trabajadores ( folio 402 ) son objetivos de empresa que se fijan para toda la plantilla y se vinculan a los objetivos de empresa y cuyo cumplimiento supondrá el abono de un incentivo a toda la plantilla hasta el 10% sobre el salario de cada empleado.

ISDEFE contrata unilateralmente una póliza de seguros de vida con una misma aseguradora en la que asigna coberturas distintas por colectivos INSA e ISDEFE (doc. 7).'.

Se acoge en parte teniendo por reproducido el documento nº 8 (folios 398 a 420) así como el documento nº 7 de los aportados por la demandada a los autos.

En el siguiente motivo - segundo del recurso -solicita la adición de diversos ordinales a la relación fáctica.

El HP décimo primero con el texto que sigue:

'Eldevengo para los trabajadores de la retribución variable del procedimiento SEDA depende solo de la consecución de los objetivos de la empresa, ya que no tiene asignados objetivos individuales.'

El motivo se desestima al tratarse de una valoración impropia del relato de hechos.

El HP DECIMOPRIMERO en el que conste:

'En el ejercicio 2018 se han cumplido los objetivos de empresa marcados por ISDEFE para la percepción de la retribución variable del procedimiento SEDA'.

Cita en su apoyo documentos nº 10 y 11 aportados al ramo documental de la parte actora y Doc. 11 del ramo de prueba de la demanda, folio 66).

De la documental en que se apoya no se desprende de forma directa lo pretendido, por lo que se desestima

El HP DECIMOSEGUNDO que tendría la siguiente redacción:

'ElActor, trabajador del Centro de Robledo, ha participado y colaborado, junto al resto de trabajadores de ISDEFE, al menos de igual manera e igual grado, en el logro y cumplimiento de los objetivos de la empresa'.Folios 211 a 244 de los Autos'.

No se acoge al contener valoraciones impropias del relato fáctico.

El HP DECIMOTERCERO con el texto que sigue:

'Laretribución variable del procedimiento SEDA se aplica en ISDEFE a los contratos de sustitución, contratos en prácticas y nuevos trabajadores con independencia del centro de trabajo donde presten sus servicios'Âse apoya en los doc. 12 folios 67 a 70 de los autos, y de contrato en prácticas, doc. 13, folios 71 a 73 de los autos.

No se acoge al no desprenderse de los documentos que se citan.

CUARTO.- Con destino a la censura jurídica se formula un motivo en el que con adecuado encaje procesal se denuncia en primer término infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil, Aduce la mala fe de la demandada que, dice, varia sus alegaciones y documental aportada con tal de mantener que en ISDEFE conviven varios marcos normativos.

Sigue diciendo que si la empresa demandada ahora alega que el AMLOC no es el Marco Normativo que regula las condiciones laborales del personal subrogado han engañado al Juzgado y han ocasionado daños a la trabajadora que ha visto desestimada su pretensión con documentales y certificados falsos y engañosos.

Por el contrario, dice, si alegan que el AMLOC es el Marco Normativo que regula las condiciones laborales del personal subrogado, no se entiende que en el desarrollo del procedimiento modifiquen sustancialmente las alegaciones y documental acreditativa de dichos extremos, a la postre ESENCIALES Y FUNDAMENTALES para el fallo de la Sentencia.

Denuncia mal fe, y vulneración del principio de los actos propios ejercidos en sede judicial que debe comportar la sanción del Juzgador y excluir todas aquellas alegaciones y documentales aportadas por la demandada en clara contraposición con lo aportado para un idéntico procedimiento en el mismo Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en los autos 1205/2019, que a la postre concluyo en la Sentencia nº 473/2019 de 18-12-2019 ( Folios 519 a 521 de los presentes autos ) y posteriormente confirmada por el TSJ Madrid.

Seguidamente denuncia infracción del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; refiere que corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de la razonabilidad de la diferencia retributiva, que entiende aquí no se ha producido, ya que la empresa se limita a aportar un folio resumen de condiciones por ella elaborado, que no ha sido negociado por la representación legal de los trabajadores, ni se encentra vigente en aplicación de la disposición final del convenio de ingeniería, y los demás documentos que enumera a los que igualmente niega eficacia para acreditar la existencia de otro marco regulatorio en vigor suscrito por la representación legal de los trabajadores, que niega haya.

A continuación, alega infracción del art. 18 de la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común que causa Indefensión; indica que el documento presentado en el Bloque documental 5, apartado IV, de la demandada, (folios 348, 349 y 350), que se encuentran en la Sentencia como HECHO PROBADO SEXTO, no cumplen con los requisitos formales para su validez, de conformidad con lo preceptuado en el art. 8 de la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos no con los exigidos por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común, se trataría de un documento nulo por la ausencia absoluta de formalidad legal, y más que cuestionable legalidad del contenido material ya que no puede comprobarse de forma alguna su autenticidad, integridad y procedencia, debiendo ser repudiado y considerado como manufacturado por la demandada pre-constituyendo prueba interesada.

La siguiente denuncia lo es por la infracción del artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores afirmando que en el momento de la fusión por absorción de INSA por ISDEFE no existía ningún convenio colectivo estatutario de aplicación en INSA, no siéndolo el Acuerdo Marco Laboral, que es una hoja resumen elaborada por ISDEFE y no está en vigor conforme a la disposición final del convenio colectivo nacional de ingeniería, por lo que solo éste es el convenio de aplicación, conforme a la jurisprudencia que cita, existiendo sólo un régimen salarial incorporado a este convenio, en cuyo artículo 8 se manifiesta como derechos adquiridos las situaciones que a título personal de los trabajadores pudieran existir, que computadas en su conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el convenio, no considerando incompatible el mantenimiento del nivel salarial del personal subrogado con la unificación de las diversas estructuras salariales y concluye que la aplicación del procedimiento de retribución variable SEDA, no conduce al espigueo, sino que es aplicable junto con el repetido convenio a su relación laboral.

Finalmente estima infringidos los artículos 28.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución y la jurisprudencia que cita, por no cumplirse por la empresa su obligación de abonar la retribución variable, pese a que la misma depende de los resultados de la empresa en los que participa y colabora como en resto de los trabajadores, pretendiendo ISDEFE petrificar las condiciones laborales de un presunto acuerdo marco laboral del año 2012, no vigente, negando que se trata de la técnica del espigueo, que requiere la convivencia de dos marcos normativos vigentes de igual ámbito, que no concurre y transcribe el contenido de la estipulación 1.1 del procedimiento SEDA, que fija el ámbito de aplicación a todo el personal de ISDEFE y la STS nº 984/2016 que lo examina.

QUINTO. La sentencia que se recurre ha desestimado la pretensión contenida en la demanda remitiéndose a la sentencia dictada por esta Sala, sec. 1ª, de 23-10-2020, nº 971/2020, rec. 206/2020, que ha devenido firme, relativa a la reclamación de la misma retribución por otro trabajador, cuya desestimación en la instancia confirma por los siguientes fundamentos: ' Nada de lo alegado puede prosperar por las siguientes razones: en aplicación del art. 44 del ET como recoge el hecho probado tercero, ISDEFE absorbió la actividad de INSA subrogándose en todos los trabajadores y respetando sus condiciones laborales muy superiores a las del Convenio Colectivo aplicable a ISDEFE, que es el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnico.

Respetadas estas condiciones laborales, no puede la demandante pretender que se le apliquen las mismas y, además, solo lo que le resulta favorable de ISDEFE, el sistema de objetivos variables denominado SEDA. Se trata de un espigueo con el propósito de situarse de forma privilegiada solo en lo favorable, lo que constituye técnica prohibida porque busca un doble beneficio. Tampoco puede hablarse de discriminación por cuanto: a) no acredita que el personal proveniente de INSA perciba los objetivos SEDA; y b) su situación y condiciones laborales no tienen que ver con las del personal de ISDEFE que no fue objeto de subrogación. Ambos se regulan por fuentes distintas y, reiteramos, no se puede pretender lo favorable de ambas. Así lo afirma el juez de instancia cuya decisión se confirma.'

En este procedimiento tal y como se indica por la sentencia de esta misma Sala de 12 de enero de 2022 Sentencia: 4/2022 Recurso: 916/2021 ' (...) no se cuestiona por la demandada la existencia del procedimiento SEDA, ni su contenido, como tampoco que la relación laboral se rige por el convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos, ni que éste es el marco regulatorio de mínimos, respetándose el acuerdo marco laboral que tenían los trabajadores en INSA cuando pasaron a integrarse en ISDEFE. No se cuestiona tampoco el cálculo efectuado por el actor de la retribución variable que le correspondería en el año 2018 que se reclama.

Lo que se discute por tanto es que sea de aplicación al actor el procedimiento SEDA, cuyos términos constituyen un hecho conforme, en cuyo artículo 1.1. se establece lo siguiente:

'El procedimiento es de aplicación general a todo el personal de Isdefe que tenga suscrito cualquier tipo de contrato laboral en sus distintas modalidades. Quedan excluidos los colaboradores que realizan prácticas en la empresa (Becarios) y los colaboradores profesionales (Asesores).'

Y en su apartado 4 se dispone que existirá un único sistema de evaluación global del desempeño compuesto por dos elementos, los objetivos de negocio, que suponen el 100% de la retribución variable y la competencia y actitud profesional, desligado de la retribución variable, señalando el punto 1 de este apartado que existirán dos tipos de objetivos de negocio, en primer lugar los objetivos de empresa, que 'se fijan para toda la plantilla y se vinculan al cumplimiento de los objetivos de la empresa' y los objetivos individuales que suponen unos incentivos adicionales, para los directores, gerentes y jefes de área, siendo los primeros, esto es los relativos al cumplimiento de los objetivos de empresa, los que se reclaman por el actor, en el porcentaje aludido en este punto, no cuestionándose, como hemos dicho, ni que se hayan alcanzado en el año 2018 ni la cuantía fijada en la demanda.

(...) .- Por tanto hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1º) El actor forma parte de la plantilla de ISDEFE desde el 1 de febrero de 2013, en que ésta empresa se subrogó en su contrato de trabajo tras absorber a su anterior empleadora INSA.

2º) La relación laboral del actor con INSA se regía por las condiciones fijadas en esta empresa para los trabajadores de cada centro de trabajo, cuya concreción no consta, pero que, evidentemente fueron respetadas por ISDEFE, como era preceptivo conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

3º) Dicho respeto a las condiciones laborales previas a la subrogación, no supone que las relaciones de los trabajadores procedentes de INSA, queden excluidas de la aplicación de la normativa vigente en la nueva empresa, y así el apartado 4 del citado artículo establece que:

'Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.'

4º) Así pues el acuerdo que en su caso pudiera regir en el centro de trabajo de INSA en el que prestaba sus servicios el actor, cuyo contenido no consta, como tampoco su eficacia ni extensión, no tratándose siquiera de un convenio colectivo estatutario, es evidente que carece de vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores y la propia empresa reconoce que la relación laboral del actor se rige por el convenio colectivo aplicable en ISDEFE, sin que por tanto exista actualmente ningún acuerdo colectivo de aplicación a los trabajadores procedentes de INSA, sino exclusivamente el necesario reconocimiento y respeto de sus derechos adquiridos en esta empresa.

5º) El XIX Convenio colectivo Nacional de Empresas de ingeniería y oficinas de estudios Técnicos, vigente en el año 2018, establece en su artículo 8 el respeto de las mejoras adquiridas que pudieran existir a la fecha de la firma del mismo y que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

6º) No consta acreditado que los trabajadores de ISDEFE no procedentes de la señalada absorción, perciban los salarios mínimos que establece el convenio, ni quiera que la retribución de los procedentes de INSA sea superior a la de aquellos, ni tampoco que tengan unas mejores condiciones no salariales, prueba que le correspondía a la demandada y que no resulta de comparativa global de retribuciones que se recoge en el hecho probado segundo, según la cual los que fueron subrogados perciben 33.717,26€ anuales y los de ISDEFE 39.799,56€, es decir la diferencia está a favor de éstos últimos, al parecer debida al complemento de antigüedad y los beneficios sociales así como el incentivo no consolidable del 10% inexistente en INSA, mientras que cobran mayor cantidad los operarios de INSA en salario básico (31.248€ frente a 30.428,02€) equiparándose ambos en salario básico + antigüedad (32.182,22€ en los dos casos), de manera que de estos datos resulta que, en contra de lo afirmado por la empresa, los trabajadores contratados directamente por ISDEFE tienen en su conjunto unas mejores condiciones que los subrogados de INSA.

(...).- En consecuencia no podemos compartir la conclusión a la que se llegó en la anterior sentencia de esta Sala, por los siguientes motivos:

1º) Porque parte de un presupuesto falso cual es la existencia de un marco normativo de aplicación al actor como procedente de otra empresa, y otro distinto a los trabajadores de ISDEFE, pero no lo hay siendo de aplicación a todos el convenio colectivo del sector antes citado, y por tanto no puede aquí existir un espigueo porque no concurre el necesario presupuesto para que se produzca el mismo, esto es tal existencia de dos marcos normativos de los que se pretende extraer lo más beneficioso de cada uno, sino que el actor es un empleado más de la plantilla de ISDEFE cuya relación se rige exclusivamente por la normativa aplicable a todos los trabajadores de la empresa, sin perjuicio de que se respeten sus derechos adquiridos.

2º) El procedimiento SEDA es de aplicación absolutamente a todos los trabajadores de la empresa, sin que tras la absorción de INSA, se estableciera exclusión alguna de los trabajadores procedentes de esta empresa, debiéndose reiterar que el actor pertenece a la plantilla de ISDEFE y consecuentemente tiene los mismos derechos y obligaciones que los demás trabajadores.

3º) El que el recurrente tenga reconocido un salario superior al establecido en convenio no puede conllevar que se le excluya del procedimiento SEDA, en tanto no consta que ningún otro de los trabajadores incluidos en el mismo perciba igualmente salarios superiores a los mínimos convencionales y porque es evidente que generándose el derecho al percibo de la retribución variable por la consecución por la empresa de los objetivos establecidos, el trabajador ha contribuido a ellos como integrante de la plantilla de ISDEFE, único requisito establecido en el procedimiento SEDA para que se le abone tal retribución.

4º) No existe por tanto razón alguna para excluir al actor del procedimiento SEDA, porque no hay dos marcos normativos de aplicación en la empresa, sino uno solo integrado por el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo que establecen el derecho al reconocimiento de las condiciones más beneficiosas, sin que el mismo pueda justificar la no aplicación a los trabajadores que las ostentan de un sistema de retribución variable prevenido con carácter general para toda la plantilla de la que forman parte.

5º) No se ha acreditado por la empresa que no disfruten los trabajadores no subrogados, de mejoras salariales respecto del salario mínimo del convenio colectivo, y de los únicos datos que constan acreditados resulta, por el contrario, que disfrutan de unas mejores condiciones que los procedentes de INSA, por lo que no existe por tanto justificación razonable para la discriminación que supone el impago al actor de la retribución variable por la consecución de unos objetivos a la que ha colaborado con su trabajo, sin que el término de comparación sea el relativo a otros trabajadores igualmente procedentes de INSA, sino el de la actual plantilla de ISDEFE de la que forma parte. Procede por tanto la estimación de recurso y consecuentemente de la demanda incluido el interés por mora conforme a lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .'

En consecuencia procede aplicar la anterior doctrina al encontrarnos ante un supuesto de hecho sustancialmente idéntico; trabajador que reclama la retribución variable correspondiente al año 2018, derivada del cumplimiento de objetivos empresariales conforme a lo establecido en el procedimiento general del denominado nuevo sistema de evaluación del desempeño ' SEDA', implantado en la empresa.

El recurso se estima revocando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 348/2020 formalizado por el letrado DON JESÚS RODRÍGUEZ DE MINGO, en nombre y representación de DON Elisenda, contra la sentencia número 291/2021 de fecha 13 de diciembre 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de los de Madrid, en sus autos número 188/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a INGENIERÍA DE SISTEMAS PARA LA DEFENSA DE ESPAÑA, S.A. (ISDEFE), en reclamación de derecho y cantidad, revocamos la resolución impugnada y estimamos la demanda reconociendo al actor su derecho a percibir el complemento variable SEDA del ejercicio 2018 y condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor 3.580,04 euros por tal concepto más el 10% de interés por mora.

SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0348-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0348-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.