Sentencia SOCIAL Nº 6263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4847/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000970
CR
Recurso de Suplicación: 4847/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 27 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6263/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla frente a la
Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 17 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas
nº 42/2018 y siendo recurrido/a Comissio Obrera Nacional de Catalunya (CCOO), Federación de Servicios
Públicos de la UGT, Sindicate de Enfermeria SATSE, Sindicato Metges de Catalunya y Comite de Empresa de
Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el SINDICATO CGT, contra FUNDACIÓ HOSPITAL SANT PAU I SANTA TECLA, siendo coadyuvantes la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE, COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), SINDICATO DE MÉDICOS DE CATALUÑA (SM), debo declarar y declaro nula la decisión adoptada por la FUNDACIÓ HOSPITAL SANT PAU I SANTA TECLA, al eludir el periodo de consultas con el Comité de Empresa, reponiendo a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El Director de Recursos Humanos de la demandada para el calendario del año 2018, propuso modificar la distribución de la jornada anual de los auxiliares de enfermería a jornada completa que prestan servicios en la cuarta y quinta planta del hospital (18 personas por planta), pasando a compaginar el turno continuado rotativo que tenían establecido, con un turno de jornada partida, que tendrían que realizar durante una semana cada tres meses aproximadamente, en el siguiente horario: -Lunes a jueves = de 8 a 14 horas y de 16 a 18 horas -Viernes = de 8 a 14 horas (hecho primero a tercero de la demanda rectora, contestación de la Fundació demandada y Sindicatos coadyuvantes)

SEGUNDO.- Los auxiliares de enfermería de la quinta planta afectados por el cambio horario, durante el año 2017, realizaban los siguientes turnos rotativos: -Mañana = 7 a 15 horas -Tarde = 15 a 22 horas -Noche = 22 a 7 horas (hecho primero a tercero de la demanda rectora, contestación de la Fundació demandada y Sindicatos coadyuvantes, testifical de la Sra. Gema )

TERCERO.- En fecha 24-11-2017 se celebró una reunión del Comité de empresa y la Directora de Enfermería, Sra. Gema , mostrando el sindicato demandante su desacuerdo con la implantación del nuevo horario en la cuarta y quinta planta.

(hecho segundo de la demanda, contestación por los coadyuvantes, docum. nº 2 del Sindicato demandante)

CUARTO.- La demandada alega para la implantación del nuevo horario partido en la quinta planta, que el auxiliar de enfermería que prestaba servicio en el mostrador en el horario de lunes a jueves de 8 a 14 horas y de 16 a 18 horas y los viernes de 8 a 14 horas, se jubilaba y era necesario cubrir su vacante, siendo las funciones que realizaba de gestión de documentación sanitaria y soporte al resto de compañeros auxiliares.

Y en cuanto a la cuarta planta, que el horario era el que estaba implantado en dicha planta según la planilla oficial desde el año 2013, a pesar de que se realizaba un horario de 7,30 a 16 horas, con media hora para comer (de 14,30 a 15 horas), por acuerdo entre empresa y trabajadores.

(hecho segundo de la demanda, testifical Sra. Gema y Sr. Rafael )

QUINTO.- De 14 a 16 horas en la cuarta y quinta planta del Hospital, no hay servicio de mostrador.

(testifical Sra. Gema , Sr. Rafael )

SEXTO.- El cambio en la quinta planta, supone para el año 2018, que los trabajadores que realizan turnos de mañana, tarde y noche, tendrán que realizar aproximadamente jornada partida, entre 12 y 16 días al año. Respecto a la cuarta planta, supondrá volver al horario documentado.

(testifical Sr. Rafael , Sra. Gema ) SÉPTIMO.- El 29-12-2017, Recurso Humanos de la demandada entregó el cuadrante del año 2018 de los auxiliares de enfermería de la cuarta y quinta planta al Comité de empresa, donde constaba la nueva distribución de la jornada.

(docum. nº 3 de la parte actora) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Comissio Obrera Nacional de Catalunya (CCOO), Federación de Servicios Públicos de la UGT y Comité de Empresa de Fundació Hospital Sant Pau i Santa Tecla, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado declaró nula la decisión modificativa de condiciones de trabajo impugnada en el presente procedimiento de conflicto colectivo. Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de la fundación demandada, cuyo recurso, impugnado por la Comissió Obrera de Catalunya (CCOO), la sección sindical de CGT y la Federación de Servicios Públicos de la UGT, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado en dicha resolución.

En el motivo de revisión histórica se propone en primer lugar la modificación del hecho probado tercero, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: '

TERCERO.- En fecha 13 de noviembre de 2017 el Director de Recursos Humanos de la empresa remitió al comité de empresa mediante correo electrónico las rotaciones del personal para al año 2018.

En fecha 24 de noviembre de 2017 se celebró una reunión del comité de empresa y la Directora de enfermería, Sra. Gema , mostrando el Sindicato demandante su desacuerdo con la implantación del nuevo horario en la cuarta y quinta planta. De dicha reunión se levantó Acta escrita obrante en autos como folios 63 y 64 '.

La Sala admite la modificación propuesta a tenor de la documental invocada en el motivo.

Por el mismo cauce procesal se pide la adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo, expresivo de que ' La plantilla de la empresa es superior a 300 trabajadores ', adición que la Sala admite a la vista de los boletines de cotización invocados.

Se estima pues el motivo, si bien las modificaciones fácticas aceptadas no tendrán incidencia en la suerte final del recurso.



SEGUNDO.- En su primer motivo jurídico acusa la empleadora recurrente la infracción del artículo 138.1 de la LRJS y del artículo 59.4 del ET . Se argumenta que la demanda origen de autos fue interpuesta en fecha 9 de enero de 2018, una vez superado el plazo de caducidad establecido en el citado precepto procesal. Pues se dice que la fecha exacta en la que el comité de empresa tiene conocimiento escrito de la modificación horaria es el 13 de noviembre 2017, fecha en la que tiene constancia escrita de la planificación horaria que regiría a partir de 2018. La empresa dice que puede verse en los correos electrónicos remitidos por el comité como dicha notificación empresarial es la que motiva la reacción de la representación de los trabajadores, manifestando inicialmente su desacuerdo por escrito, propiciando después la celebración de una reunión con la Dirección de enfermería el 24 de noviembre de 2017 e interponiendo finalmente la acción de conflicto colectivo. Se añade que si no se aceptara el 13 de noviembre de 2017 como 'dies a quo' del cómputo de la caducidad, debería fijarse en el 24 de noviembre 2017, fecha en que se levantó acta de la reunión en la que queda también constancia escrita de la postura empresarial en relación a los horarios de 2018. También dice la empleadora que la parte demandante interpuso antes de la demanda una solicitud de mediación ante el Departament de Treball de la Generalitat de Cataluña, en fecha 22 de diciembre de 2017, y teniendo en cuenta que la demanda se interpone el 9 de enero de 2018 estaría ya caducada la acción, teniendo en cuenta que la solicitud de mediación no interrumpe el plazo de caducidad por ser un trámite innecesario.

El motivo debe rechazarse. No hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma. En efecto, la caducidad, como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos. Al respecto y en relación con las acciones en materia de modificación sustancial de las condiciones laborales, el TS ha destacado 'la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo '. Igualmente el TS ha dicho que el mismo artículo 59.4 ET establece un único día inicial para el cómputo del plazo de caducidad (la fecha de notificación de la decisión empresarial). Surge la duda de qué sucede cuando no concurre ese presupuesto, pudiendo pensarse que o bien no se inicia el cómputo, o bien comienza en el momento en que se sabe con certeza el alcance de la MSCT ( STS 12/01/2017 ). Más específicamente, se considera que 'El conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad '. Se ha descartado la caducidad en la STS 21/10/2014 ' porque, aunque la representación legal de los trabajadores conocía la intención empresarial, puesta de relieve en el periodo de consultas, lo cierto es que no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa. Por ello, cabía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados '.

Razones las expuestas que llevan a rechazar la caducidad excepcionada por la empresa. Finalmente, aunque es cierto, como consta en el HP 7º, que el Departamento de Recursos Humanos de la empresa entregó el 29-12-2017 al Comité de Empresa los cuadrantes del año 2018 de los auxiliares de enfermería de la cuarta y quinta planta, donde constaba la nueva distribución de la jornada, no lo es menos que, de considerarse en última instancia esta entrega como notificación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores, como quiera que la demanda se presentó el 9-1-2018 no había transcurrido en esta fecha el plazo legal de caducidad.



TERCERO.- En el siguiente motivo se acusa infracción por aplicación indebida del artículo 41 del ET . Se argumenta, en síntesis, que las modificaciones producidas en materia horaria no alcanzan entidad suficiente para ser calificadas de sustanciales. Se dice que es distinta a la afectación en cada una de las plantas. Así, respecto de los trabajadores de la 4ª planta no existe para este personal un cambio en los días de prestación de servicios a turno partido, que se mantienen en un máximo de entre 12 y 16 al año, siendo solamente modificado el horario del turno partido. Mientras que en la 5ª planta, el cambio consiste en que el personal de la misma deberá prestar servicios en jornada partida entre 12 y 16 días al año. De este modo, dice la recurrente que los trabajadores de la 4ª planta no experimentan variación en los días de prestación de servicios en jornada partida, existiendo sin más un cambio horario que afecta a un máximo de 12 a 16 días al año.

Señalando la empresa que, en cuanto a los trabajadores de la 5ª planta, si bien ven incrementados el número de días de prestación de servicios en turno partido, afecta sólo a entre 12 y 16 días al año, lo que supone un horario residual comparado con el grueso de los días trabajados. Por ello la empresa considera que los cambios horarios producidos no pueden ser considerados como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y, con carácter subsidiario, solicita que solamente se consideren sustanciales los cambios horarios que han afectado al personal de la 4ª planta.

Establece la sentencia recurrida que: 1°) Los auxiliares de enfermería de la cuarta y quinta planta realizan todos ellos trabajos a turno de mañana, tarde y noche. 2°) Para los de la quinta planta, la nueva modificación de los turnos a partir de enero de 2018, supone que tendrán que realizar entre 12 y 16 días al año un turno partido, modificando en consecuencia en ese periodo el trabajo a turnos rotatorios establecido.

3º) Para los trabajadores de la cuarta planta, que ya tenían implantado el turno partido, a partir del 2018 el nuevo cambio supondrá que cuando realicen dicho servicio, en lugar de salir a las 16 horas, deberán hacerlo dos horas más tarde, durante un número determinado de días al año. 4°) En la cuarta y quinta plantas hay aproximadamente 40 trabajadores, si bien los afectados por la decisión empresarial podían ser 18 en la 5ª planta y entre 14 y 18 en la 4ª (testifical Jefa de Enfermería).

La Sala entiende como el Juzgador de instancia que el cambio realizado por la demandada, que altera algunos aspectos de las condiciones de trabajo que afectan a las materias listadas en el art. 41 del ET , tiene la suficiente entidad o intensidad para ser calificado como sustancial. De un lado, el hecho que se les modifique el turno de trabajo para los trabajadores de la quinta planta durante 14 o 16 días al año, no es desde luego un reajuste intrascendente, insignificante o de escasa importancia, sino que supone un cambio durante 14 o 16 días al año que quiebra la jornada que hasta la fecha realizaban y que venían disfrutando.

El legislador no define lo que es sustancial, y tal determinación aboca a que de manera permanente se haya de acudir a la jurisprudencia para determinar el alcance sustancial o no de las condiciones de trabajo. La 'sustancialidad' de la modificación es, pues, un concepto jurídico indeterminado, que debe confirmarse tras el examen individualizado del caso concreto. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 3 de diciembre 1987 o de 15 marzo 1991 , entre otras muchas, ha entendido que existe una modificación sustancial cuando 'aquélla sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral... pasando a ser otros distintos de modo notorio'. La doctrina científica y la jurisprudencia también vienen destacando que lo relevante no es la materia objeto de la modificación, sino si aquélla queda afectada de manera esencial o no. La aplicación del artículo 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de sea sustancial la propia modificación, que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador haya de ser calificado como sustancial o accidental ( STS 10-10-2005 ).

En el caso que nos ocupa vemos como en la práctica se impone a los trabajadores de la quinta planta un nuevo turno de trabajo, además de los turnos de mañana, tarde y noche, en el que entre 12 y 16 días al año deberán realizar un turno partido. Mientras que para los trabajadores de la cuarta planta, que ya tienen implantado el turno partido, a partir de 2018, cuando realicen el nuevo servicio en vez de salir a las 16 horas deberán hacerlo dos horas más tarde, durante un número determinado de días. Por tanto, estas modificaciones conllevan que los trabajadores, durante un número de días laborables relevante, tengan que acomodar su vida personal a un nuevo turno o a una nueva distribución horaria, no pudiendo apreciarse los cambios como irrelevantes o de escasa entidad. Por lo que la modificación realizada ha de ser calificada como sustancial, pues se transforma sensiblemente el contenido de la obligación laboral, y objetivamente ello implica una mayor onerosidad en la prestación del trabajador afectado.

Insistimos en que, para los trabajadores de la 4ª planta, no estamos ante un simple reajuste horario, pues no es lo mismo salir a las 16 horas que a las 18 horas, pues ello afecta a una franja horaria que implica temas de conciliación de la vida familiar y laboral, por lo que el cambio, que afectaría a entre 12 a 16 días al año, transciende a la esfera y órbita particular del trabajador y hace más gravosa la prestación laboral. Y para los trabajadores de la 5ª planta, aunque sea por esos mismos días, estamos ante un nuevo horario más gravoso y notoriamente distinto, en cuanto que se traduce nada menos que en la sustitución de un horario en jornada continuada por un horario en jornada partida durante esos días, lo que supone una modificación relevante e importante en la ordenación del tiempo de trabajo. En tal sentido se pronuncia en un asunto muy similar la STSJ Castilla y León (Burgos) de 19-4-2012 .

Estamos por lo expuesto ante una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo, y al no haberse abierto un período de consultas con losrepresentantes legales de los trabajadores para intentar lograr un acuerdo, la consecuencia es la nulidad de la medida empresarial ( art. 138.7 LRJS ). Tal y como acuerda el Juzgado, con la consecuente desestimación del motivo.



CUARTO.- Finalmente y para el caso de que se desestimara que los cambios horarios revisten el carácter de modificación sustancial, nos encontraríamos según la empresa en que los afectados serían únicamente los dieciocho trabajadores de la 5.ª planta y que, por tanto, la modificación sería individual y no colectiva, por lo que concurriría una falta de legitimación activa y una falta de acción, por cuanto no cabría la posibilidad de oponerse a la modificación individual mediante una demanda de conflicto colectivo a la vista de lo dispuesto en el artículo 153 de la LRJS .

Los razonamientos expuestos en el precedente fundamento jurídico nos llevan también a rechazar este último motivo suplicatorio. Pues al haberse estimado que tanto la modificación que afecta a la 5ª planta como la que afecta a la 4ª planta, tienen carácter sustancial, siendo más de 30 los trabajadores afectados, en una empresa que ocupa más de 300, la modificación sustancial se ha de considerar de carácter colectivo ex art. 41.2c) ET , por lo que la empresa debió seguir el procedimiento prevista en el art. 41.4 ET , pudiendo reclamarse contra la misma en conflicto colectivo ( arts. 41.5 ET y 153.1 LRJS ), quedando el sindicato demandante legitimado activamente para promover el proceso de conflicto colectivo ( art. 154 LRJS ).

Por cuanto se deja expuesto se impone la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FUNDACIÓ HOSPITAL SANT PAU I SANTA TECLA contra la Sentencia de 17 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona en sus autos de conflicto colectivo nº 42/2018, promovidos por la SECCIÓN SINDICAL CGT contra dicha recurrente, siendo coadyuvantes UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, SINDICATO DE ENFERMERÍA SATSE, COMISIONES OBRERAS y SINDICATO DE MÉDICOS DE CATALUNA, y, en su consecuencia, confirmamos dicha resolución judicial. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.