Sentencia Social Nº 6264/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2160/2007 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0001301

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6264/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Lidia Y OTROS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 877/2005 y siendo recurrido/a T.G.S.S. y INSTITUTO DE EMPLEO SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las demandas interpuesta por Dña. Lidia , Dña. Maribel y Dña. María , contra el INEM, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda formulada en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. Las demandantes prestaban servicios para la empresa JOYCO ESPAÑA SAU S.A., en la planta de Alcarrás (Lérida), con categoría profesional de "grupo profesional 2" las Sra. Maribel y María y con categoría profesional "grupo profesional 3" la Sra. Lidia .

SEGUNDO. Dña. Lidia inició el 6-6-03, previa solicitud y concesión de la empresa, una reducción de jornada del 50% para el cuidado de su hija, nacida el 14-2-03.

TERCERO. Dña. Maribel inició el 22-8-04, previa solicitud y concesión de la empresa, una reducción de jornada del 50% para el cuidado de su hijo, nacido el 1-5-03.

Con anterioridad al 22-8-04 estuvo en situación de excedencia por guarda legal durante 1 año (en concreto, desde el 3-8-03 hasta el 23-8-03), tras la baja por maternidad de 16 semanas.

CUARTO. Dña. María inició el 16-7-02, previa solicitud y concesión de la empresa, una reducción de jornada del 50% para el cuidado de su hijo, nacido el 26-3-01.

QUINTO. El 6-6-05, estando vigente la reducción de jornada de las demandantes, el Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya dictó resolución en la que autorizaba a la empresa JOYCO ESPAÑA SAU para rescindir los contratos de los 213 trabajadores del centro de trabajo de Alcarrás, entre ellos los de las actoras, con efectos desde el 6-6-05 y teniendo en cuenta el calendario de extinciones previsto en el acuerdo de 24-5-05.

SEXTO. Dña. Lidia y Dña. María fueron dadas de baja en la Seguridad Social por causa de despido el 30-6-05; Dña. Maribel el 17-7-05.

SÉPTIMO. Dña. Lidia solicitó prestación por desempleo el 1-7-05. Prestación que le fue aprobada en virtud de resolución de fecha 15-7-05, con fecha de inicio 1-7-05 y sobre una base reguladora diaria de 34,10 euros, partiendo de las bases de cotización por desempleo durante los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo.

OCTAVO. Dña. María solicitó prestación por desempleo el 1-7-05. Prestación que le fue aprobada en virtud de resolución de fecha 18-7-05, con fecha de inicio 1-7-05 y sobre una base reguladora diaria de 28,25 euros, partiendo de las bases de cotización por desempleo durante los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo.

NOVENO. Dña. Maribel solicitó prestación por desempleo el 19-7-05. Prestación que le fue aprobada en virtud de resolución de fecha 4-8-05, con fecha de inicio 18-7-05 y sobre una base reguladora diaria de 25,14 euros, partiendo de las bases de cotización por desempleo durante los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo.

DÉCIMO. Las demandantes han presentado reclamación previa contra las resoluciones del INEM que aprobaban su prestación por desempleo; todas han sido desestimadas.

UNDÉCIMO. Las bases de cotización de las demandantes con anterioridad al inicio de la reducción de jornada ascendían a 46,10 en el caso de la Sra. Lidia , a 45,81 euros en el caso de la Sra. Maribel y a 46,10 euros en el de la Sra. María .

DUODÉCIMO: La situación de afiliados del sexo femenino en alta con reducción de jornada para atender al cuidado de familiares ascendía a un 96,88% en el año 2.001, a una 96,22% en el año 2.002, a un 96,12% en el 2.003, a un 96,20% en el 2.004, a un 95,83% en el 2.004, a un 95,83% en el 2.005 y a un 95,87% a Marzo de 2.006."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas (acumuladas) de las tres demandantes, en cuanto impugnaban las bases reguladoras fijadas por el INEM; para las prestaciones de desempleo reconocidas a aquéllas; petición de las demandas que planteaban la base reguladora de la prestación en atención a las bases de cotización anteriores a las respetivas reducciones de jornada, para el cuidado de hijos. De modo que el organismo gestor se limitó a calcular dicha base reguladora en función de las bases de cotización aplicadas en los 180 días inmediatamente anteriores a las fechas de incurrir en la situación legal de desempleo. Mientras en las desestimadas demandas se pedía, pues, la aplicación de las bases cotizadas "a jornada completa", y por tanto, anteriores a la obtención del beneficio de reducción de jornada.

El presente recurso se formula por la doble vía del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Así pues, interesa el recurso la modificación de ciertos datos del relato histórico de la sentencia recurrida; modificación que en principio, se apoya en la no objeción por la representación en juicio del Organismo gestor: que en esta vía de recurso (impugnación) en general, y salvo alguna excepción, considera inútiles las respectivas peticiones revisorias.

No obstante, en honor a la verdad material del proceso, y por tener el necesario apoyo de los documentos que como obrantes en autos, citan las recurrentes, hemos de aceptar las siguientes rectificaciones: 1ª) AD H.P. 2º, donde dice 50 por 100 de reducción de la jornada ordinaria, debe decir el 37,50 por 100 (señora Lidia ) 2ª) AD H.P. 3º: donde dice "desde 23 de agosto de 2003", debe decir "desde 22 de agosto de 2004" (señora Maribel ).

Por el contrario, no aceptamos la sustitución de la B.R. de 45,81 Euros (AD H.P. 11º, señora Lidia ) por la pedida por importe de 47,53 Euros. Se opone expresamente el escrito de impugnación "in fine". Por otra parte, dicha petición revisora no se apoya en documental de los autos.

TERCERO.- En lo relativo a censura jurídica, el presente recurso alega dos distintos motivos; y de los cuales el segundo comprende diversos apartados. Concluye pidiendo: "para su caso" (entendemos) que la Sala promueva la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Dichos distintos "motivos" y su subdivisión en apartados, son posibles de examen conjunto: como se verá, la cuestión que más o menos extensamente plantean los recurrentes, ha llegado en repetidas ocasiones a los Tribunales de lo Social; y en especial, a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo: que en varios recursos de casación unificadora ha tenido ocasión de resolver la propuesta cuestión: en general, en sentido contrario a las tesis del presente recurso.

Al efecto, y básicamente, las recurrentes alegan la infracción por el fallo de instancia, del art. 14 de la Constitución (principio de igualdad); así como del art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva), en relación con los arts. 211 y 210 de la Ley General de la Seguridad Social , y a su vez en relación con los arts. 14 y 39 de dicha Constitución: se alude también a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la CEE., hoy Unión Europea.

Una cierta síntesis es posible hacer, respecto de la tesis básica del recurso: la de que la combatida solución del caso incurre en discriminación por razón de sexo. En especial, se hace hincapié en las descripciones estadísticas que se contienen en el "hecho probado duodécimo" de la sentencia recurrida, en relación a los años 2001 al 2006, sobre que el caso afecta con destacada mayoría, a trabajadoras femeninas (al menos, en lo referente al "cuidado de familiares").

CUARTO.- Con el resultado que se dirá, la expuesta censura jurídica no ha de merecer acogida. Y ello en base a las siguientes consideraciones que en parte están ya adelantadas: 1ª) Se dijo ya que sobre la misma cuestión han recaído diversas sentencias casacionales de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que desautorizan la tesis defendida en el recurso: nos referimos, entre las relativamente recientes, a la de 24 de octubre de 2007 (Rec. 1501/06), que cita a su vez las también casacionales, de 2 de noviembre de 2004 (dos: Recs. 5013/2004, y 5502/2003), así como la de 23 de noviembre de 2004 (Rec. 166/2004). 2ª) En apretada síntesis, se razona en tales sentencias casacionales: a) Siendo así que el trabajador puede no disfrutar del permiso si no le conviene, y que si lo hace, tal disfrute tiene su coste para él, que se traduce fundamentalmente en la consiguiente reducción: reducción que viene impuesta por la aplicación de los arts. 210 y 211 de la Ley General de la Seguridad Social : determinación de la base reguladora de la prestación contributiva del desempleo, conforme a las bases cotizadas correspondiente a los 180 días inmediatamente anteriores a la causación del beneficio. b) la procedencia de aplicar un beneficio más amplio -el postulado en la demanda y en el presente recurso- no corresponde al poder judicial, sino que es competencia del poder legislativo, en la forma y en los términos que legítimamente tenga por conveniente, c) se quiere traer a colación la Directiva 96/34, del Consejo de la C.E (U.E.) de 3 de junio de 1996 ; siendo así que por un lado, no estamos ante una Directiva (que no un Reglamento) en materia de Seguridad Social, en la que estuviera inmersa la prestación por desempleo, sino del contrato de trabajo. Y por otro, su condición general once establece que los Estados miembros deberán procurar el mantenimiento sin modificaciones de los derechos a las prestaciones de seguridad social durante el permiso parental, pero que también tal deber se condiciona a "que resulta apropiado por las condiciones nacionales y la situación presupuestaria....).

Tampoco puede entenderse otra cosa del Convenio 156 de la OIT, puesto que se limita a dar normas orientadoras al respecto "dentro de las condiciones y posibilidades nacionales".

e) se ha querido defender que la solución patrocinada por el recurso guarda analogía con la aplicación jurisprudencial (Sala Cuarta) de la base de cálculo de la indemnización por despido en caso de excedencia por maternidad, en cuanto al salario regulador, solución que rechaza nuestro Alto Tribunal de Casación social, al precisar que en un caso se trata de comparar una situación temporal (dicha excedencia por maternidad) con otra definitiva (beneficio de desempleo).

f) digamos también que el criterio de esta Sala de suplicación no ha sido pacífico al respecto; pues si la sentencia 7164/2004, de 8 de octubre (Rec. 1006/2004 ) se decantó por la solución de la mayor base reguladora, no así las sentencias posteriores 4280/2007, de 8 de junio (Rec. 1055/2006 y 8446/2006, de 21 de noviembre (Rec. 5801/2005 ).

Se comprenderá que no planteemos la cuestión de inconstitucionalidad.

g) finalmente, tenemos que advertir que la reciente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , sobre igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha significado un cambio en la situación legislativa, al establecer su disposición adicional 18ª ordinal 13ª , la adición de un nuevo apartado al art. 211 de la L.G.S.S ., en que se obliga a computar las bases de cotización incrementadas hasta el 100 por 100 en los supuestos que nos ocupan.

Pero naturalmente, por razones evidentes de tiempo, no se planteó dicha nueva situación legislativa. Es por ello, y por lo razonado, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin perjuicio, naturalmente, del acogimiento para su caso, de la aceptada modificación del relato histórico de la sentencia recurrida. SIN COSTAS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lidia , Maribel Y María contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en el procedimiento nº 877/2005 seguidos a instancia de Lidia , Maribel Y María , contra el INSTITUTO DE EMPLEO SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL Y TGSS; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. SIN COSTAS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.