Sentencia Social Nº 627/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2042/2005 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

RSU 0002042/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00627/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0008562, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002042 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Cecilia

Recurrido/s: ALERTA Y CONTROL SA, TEMPOPLAN SA , ARACAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000999

/2004 DEMANDA 0000999 /2004

Sentencia número: 627/05-M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.042/05 interpuesto por DOÑA Cecilia, frente a la sentencia número 459/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid, el día 22 de diciembre de 2.004, en los autos número 999/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Cecilia, por despido, contra TEMPOPLAN, S.A., ALERTA Y CONTROL, S.A. y ARACAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Cecilia contra TEMPOPLAN, S.A., ALERTA Y CONTROL, S.A. y ARACAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL, S.A., debo absolver y absuelvo a la pare demandada de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La actora Dª Cecilia, ha venido prestando servicios para las empresas demandadas desde el 2.12.1996, con la categoría profesional de directora comercial y de calidad, percibiendo un salario mensual de 2.145,85 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 22.9.04 la actora recibió comunicación de despido del tenor literal siguiente:

"Muy Sra. Nuestra, la dirección de esa empresa ha acordado su despido disciplinario con efectos del día de hoy. Los hechos que han motivado esta decisión son sus faltas de asistencia al trabajo los días 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13 y 14 de septiembre del año en curso. Habiendo sido requerida mediante telegrama para que justificara dichas ausencias y no habiéndose procedido a su justificación hasta el día de hoy. Atentamente. La dirección de Tempoplan, S.A."

TERCEROA.- La demandante ostentó hasta el 9.9.04 el cargo de administradora única de la empresa Tempoplan, S.A. (doc. Nº 8 de la empresa).

CUARTO.- La actora Dª Cecilia consta elegida como representante de los trabajadores en la empresa mediante acta de escrutinio de elecciones para delegados de personal (doc. 12 actora) y delegada de recursos.

QUINTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención del Letrado DON RAMÓN LÓPEZ GARCÍA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS, en representación de las demandadas. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, en la siguiente forma:

"La actora Dª Cecilia consta elegida como representante de los trabajadores en la empresa mediante acta de escrutinio de elecciones para delegados de personal (doc. 12 actora) y delegada del comité de seguridad y salud de la mercantil Alerta y Control, S.A."

Modificación intrascendente para el resultado del pleito, por lo que se rechaza.

Asimismo pretende introducir los siguientes hechos como probados:

"No consta que la actora tuviera la condición de socia, ni detentara participación social alguna en la empresa."

Hecho negativo que, como tal, no puede figurar en el relato fáctico de la sentencia, por lo que no se admite.

"Las demandadas controlaban las entradas y salidas de la demandante."

"La actora solicitaba las vacaciones con antelación y por escrito, siendo visadas por el jefe del departamento y por la directora de organización."

"La empresa no ha procedido a la apertura de expediente contradictorio, ni consta que hayan sido oídos los restantes miembros de la representación."

Hechos cuya introducción tampoco procede, el primero porque no se deriva de los documentos a los que se refiere la recurrente, el segundo porque es irrelevante y el tercero porque no se ha discutido, admitiéndose de contrario que no se abrió expediente, y siendo, nuevamente, un hecho negativo que no puede tenerse como probado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la interpretación errónea de los artículos 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 del RD. 1382/1985, así como falta de aplicación del 1.1 del citado Estatuto, alegando que la relación era ordinaria y no de alta dirección y denunciando también la inaplicación de los artículos 55.1 y 4 y 68.a) del repetido Estatuto, alegando que, siendo representante de los trabajadores y delegada de prevención, era necesaria la apertura de expediente contradictorio, que se ha omitido, por lo que el despido ha de declararse improcedente.

Del inalterado relato de probados y, teniendo en cuenta, que nos encontramos ante un grupo de empresas, cuyo accionariado y componentes de los órganos rectores, no constan, no puede colegirse que la actora tuviera una relación de alto cargo, lo que deduce la Juzgadora a quo exclusivamente del dato de que la actora despachaba directamente con el Consejo de Administración, sin referirse a empresa concreta, dato del que no puede concluirse tal aserto, de conformidad con la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas en la S 04-06-1999, rec. 1972/1998:

".....la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los arts. 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985, ha declarado que:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" (STS/Social 12-IX-1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET, "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).

Doctrina que, aplicada al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir que la relación laboral habida entre las partes ha sido ordinaria y no de alta dirección, por cuanto no consta que la actora tuviera poderes, ni facultad alguna de disposición o administración de los bienes del grupo de empresas, ni de toma de decisiones referidas a su gestión, por lo que, correspondiendo a la empresa que alegó tal especialidad, la carga de su prueba, hemos de concluir que no ha conseguido acreditar la relación de alto cargo con la trabajadora.

Sentado lo anterior y estando acreditado que la actora era representante de los trabajadores y habiendo reconocido la empresa que no procedió a la apertura previa del necesario expediente disciplinario, es evidente que, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, el despido es improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio siete, nueve meses y veinte días y el salario diario de 71,53 euros:

- 351 días x 71,53 euros ...... 25.107,03 euros

- salarios de tramitación a razón de euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Cecilia, frente a la sentencia número 459/04, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid, el día 22 de diciembre de 2.004, en los autos número 999/04, en procedimiento por despido seguido frente a TEMPOPLAN, S.A., ALERTA Y CONTROL, S.A. y ARACAS DE MANTENIMIENTO INTEGRAL, S.A. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a las demandadas, conjunta y solidariamente, a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en VEINTICINCO MIL CIENTO SIETE EUROS CON TRES CÉNTIMOS (25.107,03 euros), y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 71,53 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000204205, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.