Sentencia Social Nº 627/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1994/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001994/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00627/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 627

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1994/12-5ª, interpuesto por SAE TUBO FABREGA UNIPERSONAL representada por la Letrada Dª Teresa Posada Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, en autos núm. 512/11 siendo recurrido D. Severino , representado por el Letrado D. Daniel Revuelta Calzada. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Severino , contra Sae Tubo Fabrega Unipersonal sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El actor Severino presta sus servicios para la empresa SAE TUBO FRABEGA UNPERSONAL con la categoría profesional de jefe de administración, y una retribución de 3.095,01 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, con antigüedad de 1 de abril de 1999.

SEGUNDO.- El pasado día 23 de marzo de 2011, el actor recibió de la empresa la siguiente carta de despido:

'Muy señor nuestro:

La dirección de esta empresa, y tras conceder audiencia previa al delegado sindical del sindicato al que usted está afiliado sin que se haya efectuado alegación alguna por el mismo, ha decidido su despido disciplinario, con efectividad del de día de la fecha, por la comisión de faltas que se detallarán y que han sido calificadas como de muy graves, según el artículo 54.2.a ) y d ) y artículo 46 del CC del sector.

Como le consta, estando de baja por enfermedad, correspondiéndole parte de confirmación de fecha 3/3/2011, jueves, esta empresa no recibió parte de confirmación alguno, motivo (entre los que más abajo se indican) por lo que decidió proceder al despido disciplinario. Toda vez de que esta empresa dejó sin efecto la comunicación del mismo para previamente cumplir con la audiencia previa al representante sindical de su sindicato, usted trató de enmendar su falta y envió por correo el día 11 de marzo el parte de confirmación del día 3 de marzo y el del 10 del mismo mes, es decir, fuera de todo plazo. Pero aún así ha vuelto a incumplir los plazos habida cuenta de que hoy día 21 no se tiene constancia de la confirmación de su baja ni se tiene conocimiento que prosiga en la misma, puesto que no ha presentado su parte de confirmación y por lo tanto ha incumplido los plazos previstos en la ley para su presentación en esta empresa.

Como quiera que ha incumplido su obligación de presentar estos partes en los tres días preceptivos en la empresa sin justificación alguna, esto supone faltas injustificadas de asistencia al trabajo.

Pero además de lo anterior, su forma de proceder a lo largo de los últimos meses ponen de manifiesto una clara y patente transgresión de la buena fe contractual. Con singular rigor e importancia en el campo de las obligaciones contractuales, y muy especialmente en el ámbito del derecho laboral, es trascendental el deber básico de buena fe, contenido en los artículos 5.a ) y 20.2 del vigente texto refundido del ET . Tal es su importancia que una transgresión grave y relevante del citado deber acarrea en las relaciones de carácter laboral la rescisión del contrato 'de aquél trabajador productor o causante de tales hechos. Los hechos que vienen a justificar esta decisión son los que a continuación pasamos a detallarle con el necesario y preciso detalle:

El pasado día 27 de diciembre, se le envía por la empresa correo electrónico recordándole que en su calidad de jefe administrativo debía remitir una documentación imprescindible para realizar el cierre mensual y anual de la contabilidad de la empresa.

Sin tener respuesta en ningún sentido por su parte a todos los requerimientos efectuados, el día 29 de diciembre se le remite burofax al objeto, una vez más, de significarle la trascendencia del cumplimiento de sus funciones para el cierre de las cuentas, tanto más cuanto que en esos días el director financiero estaba ausente.

Todo ello, considerando la flexibilidad necesaria en base a las fechas vacacionales.

De fecha 31 de diciembre, usted responde con un burofax en el que de forma absolutamente sorpresiva pone de manifiesto su imposibilidad de cumplir con el requerimiento efectuado por la empresa muchos días atrás (antes de que se fuera de vacaciones) y que se halla de vacaciones, resultando que finalmente, tras su incorporación a la empresa, sigue sin atender sus funciones, hasta que incurre en situación de IT.

Su actuación evidencia, sin lugar a dudas, falta de disciplina y desobediencia en el ejercicio de sus funciones, así como una evidente mala fe y actuación absolutamente fraudulenta para con esta sociedad. Por ello entendemos claramente que en su actuación concurre un ánimo doloso y deliberado con claro conocimiento de faltas a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado. Esta falta de lealtad ha repercutido de igual modo en sus propios compañeros de trabajo los cuales cumplen estrictamente con todas sus obligaciones y deberes laborales, y cuyos trabajos se han visto de igual modo lógicamente afectados pro su incapacidad para el buen desarrollo de las funciones propias del cargo.

En resumen y según ya le hemos indicado todos los hechos desarrollados en la presente carta son tipificados por la normativa laboral aplicable y vigente, artículos 5 ª, 20.2 , y 54.2 b ) y d) del ET , y artículo 46 del vigente convenio colectivo, susceptibles de sancionadas por el despido, medida esta que se le notifica y que surtirá efectos en la fecha arriba indicada.

Le comunicamos igualmente que se corresponda a su disposición desde este momento, en el departamento correspondiente de la empresa, la correspondiente liquidación de partes proporcionales por pagas y demás conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción de este contrato. Con el abono de estas cantidades, únicas a las que tiene derecho según la legislación vigente, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía'.

TERCERO.- Con anterioridad, la empresa había procedido al despido del actor con fecha 9 de marzo de 2011 por las mismas causas; despido que dejó sin efecto por, según comunicación al actor de fecha 16 de marzo de 2011, tener conocimiento de su condición de afiliado al sindicato CCOO. Con dicha fecha de 16 de marzo, la empresa procedió a comunicar al delegado sindical de CCOO el despido.

CUARTO.- La empresa, con fecha 27 de diciembre de 2010, a las 18:23 horas, remitió al trabajador el siguiente correo electrónico:

'Siguiendo instrucciones precisas, comunicadas por el director de fábrica y la gerencia de SAE TUBO FABREGA UNIPERSONAL, y en virtud de la ausencia que la empresa tiene en estos momentos del cargo de director financiero, se le ha solicitado el trabajo que viene realizando habitualmente en su calidad de Jefe Administrativo, trabajo imprescindible para realizar el cierre mensual y especialmente este mes de diciembre el cierre del año.

A día de hoy, 27 de diciembre a las 18:17 pm, estando en el cumplimiento de su jornada laboral no he recibido ningún dato de los que referencio a continuación, lo que imposibilita a la empresa a realizar el cierre mensual y anual:

Sotk AnalíticaFC.

Provisión Stock STF mensual.

Distribución salarios de personal.

Situación de variación de existencias mensual.

Resumen imputaciones materiales consumibles.

Resumen imputaciones ingredientes.

Resumen imputaciones materias primas.

Previsión de gastos OP y FC.

Consumo de materias primas.

Informe de amortización de activos fijos.

Impuesto de sociedades.

Sumas y saldos.

Cuentas de pérdidas y ganancias.

De no recibir la información detallada anteriormente, vía email en las próximas horas, la empresa emprenderá las acciones necesarias por considerarlo un incumplimiento de sus obligaciones con consecuencias graves para la empresa.'

QUINTO.- Con fecha 29 de diciembre de 2011, la empresa remitió a su domicilio al actor la siguiente comunicación:

'Estimado Severino :

Como bien sabes y tal y como te comenté personalmente y vía email, a pesar de las fechas vacacionales en las que nos encontramos, la empresa necesita que tal y como se viene haciendo todos los años, se proceda a realizar las operaciones necesarias para cerrar contablemente el año, y entre ellas están las que tu realizas en tu calidad de jefe administrativo.

Como también sabes, estas operaciones, concretamente las que son competencias tuya, no están hechas a día de hoy y son de fundamental importancia para poder cerrar, como digo, el año contable, no pudiéndose demorar más allá del día 3 ó 4 de enero de 2011, a lo sumo.

Esta situación se ve agravada, como también sabes, por estar la empresa en la actualidad sin director financiero, con lo que se hace de todo punto imprescindible que cada uno cumpla con sus obligaciones puntualmente y de forma correcta para poder cumplir con las obligaciones referidas. Por todo lo dicho te ruego que, a tu elección, pases por la empresa el día que quieras antes del 4 de enero con objeto de dar cumplimiento a las tareas referidas.

Sin perjuicio de que las mismas no ocupen la jornada completa, la empresa la misma de vacaciones el día de tu elección'.

SEXTO.- El trabajador, con fecha 31 de diciembre de 2010, remitió la siguiente comunicación:

'Estimados señores:

En contestación a su burofax de fecha 29 del presente a continuación paso a manifestarle:

1.- me requiere a personarme en las instalaciones de la empresa en periodo vacacional según está recogido en calendario colectivo.

2.- me requiere para exigirme hacer funciones de superior categoría a mi puesto e inherentes y propias al puesto de director financiero vacante actualmente en la empresa.

3.- He realizado todos los trabajos y funciones propios de mi puesto y mi responsabilidad con los que he venido cumpliendo en los últimos años hasta el pasado día 27 de diciembre.

Por todo lo anterior le manifiesto la imposibilidad de cumplir con su requerimiento y exigencia en base:

1.- Estar disfrutando de este periodo vacacional navideño con mi familia ya previsto con anterioridad por el acuerdo colectivo de considerar estos días como no laborables a cuenta de vacaciones.

2.- Por exigirme realizar trabajos y funciones de superior categoría y cualificación para las que no estoy ni me considero capacitado profesionalmente y que siempre ha desarrollado el director financiero vacante actual en la empresa.

Digo incapacidad para realizar tales funciones por la complejidad, cualificación y responsabilidad que requieren las mismas por las graves consecuencias que pudiera traer a la empresa el no correcto cumplimiento de las mismas en materia contable y fiscal tanto en el ámbito societario como legal y fiscal, y que yo nunca he realizado por no ser mi responsabilidad, no estar cualificado para ello, ya que siempre han sido labor del directo financiero, figura que actualmente no existe en la empresa.

Por último quiero manifestar la presión a la que estoy siendo sometido por sus reiteradas exigencias, para realizar un trabajo para el que no estoy capacitado, todo esto motivado por la no existencia en la empresa de la figura del director financiero.'

SEPTIMO.- La empresa, con fecha 4 de enero de 2011, remitió al trabajador a su domicilio la siguiente comunicación:

'Estimado Severino :

Toda vez que no has respondido a mi solicitud para realizar el cierre contable de la empresa en estas fechas (cuestión que como bien sabes, debería estar hecha), en todo caso ya ha preparado todo para que el próximo lunes día 10 de enero que te incorporaras de las vacaciones, procedas a realizarlo ese mismo día y a pesar del retraso que ello conllevará ya que como también sabes las fechas de netrega de los cierres de cada filial a la multinacional son estrictas y de obligado cumplimiento, podamos presentarlo cuanto antes.'

El trabajador es representante de los trabajadores, miembro del Comité de Empresa, elegido en las elecciones sindicales celebradas el 5 de enero de 2007 en la sede de la empresa, por el sindicato Comisiones Obreras.

OCTAVO.- El actor se ha encontrado en situación de ILT desde el día 3 de enero de 2011, hasta la fecha del despido.

NOVENO.- La empresa, de acuerdo al calendario laboral de la misma, cerró el centro de trabajo y disfrutó la plantilla de vacaciones desde el día 28 de diciembre de 2010 al 9 de enero de 2011.

DEC.110.- El actor es representante de los trabajadores, elegido como tal en las elecciones celebradas en la empresa el 14 de diciembre de 2006.

DECIMOPRIMERO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, estimando la demanda por despido interpuesta por Severino contra SAE TUBO FABREGA UNIPERSONAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acordado con efectos del día 23 de marzo de 2011, condenado a la demandada a que, a opción del trabajador, readmita al mismo o le abone por la extinción de su contrato una indemnización ascendente a 55.711,80 euros. En todo caso, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario día de 103,17,24 euros, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; y sin devengo de los mismos durante el período que el acto se ha encontrado en situación de incapacidad laboral transitoria'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SAE TUBO FABREGA UNIPERSONAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la demandada formulando cuatro motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Por razones de técnica procesal debe ser analizado en primer lugar el último de los motivos de recurso, que con amparo en el apartado a) de la LPL pone de manifiesto la actuación del Magistrado en el acto de juicio denegando la prueba testifical en la persona de Dª Clemencia , directora financiera, que según mantiene hubiera sido esencial.

Cuando el recurso tiene por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento, su apreciación requiere que concurran los siguientes requisitos: a) La invocación por el recurrente de la norma procesal que se considere infringida, pues no basta con que se incurra en la omisión de un trámite procesal o que se haya ejecutado de forma defectuosa, sino que es necesario que éste trámite venga establecido en una norma legal; b) que esta infracción procesal cause indefensión a la parte recurrente, lo que significa que el defecto alegado sea trascendente, es decir, que cause perjuicio a una parte, al tener por objeto las normas procesales garantizar a los interesados el que puedan emplear los medios legales para la defensa legítima de sus intereses; c) que se haya formulado en tiempo y forma protesta si lo permite el trámite procesal en que secometió la infracción.

El recurrente no cumple de conformidad con lo expuesto con los requisitos expuestos, esto es, la cita de los preceptos que considera infringidos y el haberse efectuado la protesta en tiempo y forma; sin embargo respecto a la indefensión que debe concurrir en relación a la denegación de la testifical propuesta, el Tribunal Constitucional en sentencia de 12 de julio de 2004, nº 121/2004 , viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba ha elaborado, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 , donde se recogía que:

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (SSTC 168/1991, de 19 de julio;211/1991, de 11 de noviembre;233/1992, de 14 de diciembre;351/1993, de 29 de noviembre;131/1995, de 11 de septiembre;1/1996, de 15 de enero;116/1997, de 23 de junio;190/1997, de 10 de noviembre;198/1997, de 24 de noviembre;205/1998, de 26 de octubre;232/1998, de 1 de diciembre;96/2000, de 10 de abril, FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi (STC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre;212/1990, de 20 de diciembre;87/1992, de 8 de junio;94/1992, de 11 de junio;1/1996;190/1997;52/1998, de 3 de marzo;26/2000, FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento (SSTC 101/1989, de 5 de junio;233/1992, de 14 de diciembre;89/1995, de 6 de junio;131/1995, de 11 de septiembre;164/1996, de 28 de octubre;189/1996, de 25 de noviembre;89/1997, de 10 de noviembre;190/1997, de 10 de noviembre;96/2000, de 10 de abril, FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial (SSTC 233/1992, de 14 de diciembre,FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2;131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2;35/1997, de 25 de febrero, FJ 5;181/1999, de 11 de octubre, FJ 3;236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5;237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3;45/2000, de 14 de febrero, FJ 2;78/2001, de 26 de marzo, FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' (SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2;219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3;101/1999, de 31 de mayo, FJ 5;26/2000, de 31 de enero, FJ 2;45/2000, de 14 de febrero, FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo (SSTC 1/1996, de 15 de enero;164/1996, de 28 de octubre;218/1997, de 4 de diciembre;45/2000, FJ 2).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3;131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3;147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2;50/1988, de 2 de marzo, FJ 3;357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8;1/1996, de 15 de enero, FJ 3;170/1998, de 21 de julio, FJ 2;129/1998, de 16 de junio, FJ 2;45/2000, FJ 2;69/2001, de 17 de marzo, FJ 28)' (FJ 2).'

El recurrente se limita a indicar que la práctica de la testifical lo era para probar que se tuvo que habilitar personal para la realización de las funciones que el actor había dejado de hacer, pero sin indicar qué hechos concretos se quisieron y no se pudieron probar con el interrogatorio del testigo, razonando el Juez de instancia tal y como consta en el acta levantada, la denegación de la testifical propuesta porque la toma de posesión de la testigo en la empresa lo fue con posterioridad a que sucedieran los hechos; tampoco se acredita si la resolución final del proceso podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba testifical propuesta, por lo que ninguna indefensión se ha producido, lo que conduce a desestimar el motivo.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos formulados, debe ser asimismo analizado previamente a los que se destinan a la censura jurídica; con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, proponiendo la correspondiente redacción alternativa.

Como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

El recurrente no señala documento o pericia en apoyo de la revisión que propone, por lo que el motivo decae, debiendo indicarse a mayor abundamiento que la redacción propuesta contiene valoraciones impropias del relato fáctico.

TERCERO.-El primer motivo del recurso con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 56.4 del ET y Jurisprudencia que lo desarrolla.

En esencia aduce el desconocimiento de la empresa de la condición de afiliado del trabajador al sindicato de referencia y su condición de representante legal de los trabajadores en el año anterior a que el despido se produce; sigue diciendo que la demandada ha probado este desconocimiento en el acto de juicio a través de la prueba documental y confesión y testifical practicadas en el mismo.

El Artículo 55 del ET al regular la forma y efectos del despido disciplinario, establece en su apartado 1 'Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.' Estableciendo el 4º de sus apartados que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.'

A su vez el Capítulo XII del IV Convenio Colectivo General del Sector de Construcción de 2.007-2.011, publicado el día 17-8- 2.007 en el B.O.E., artículos 94 a 100 de aplicación en autos, establece en torno al régimen de faltas y sanciones lo siguiente:

'Artículo 99. Sanciones. Aplicación'.

'1. Las sanciones que las empresas pueden aplicar, según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas, serán las siguientes:'

'a) Faltas leves:'

'Amonestación verbal.'

'Amonestación por escrito.'

'b) Faltas graves:'

'Suspensión de empleo y sueldo de uno a quince días.' 'c) Faltas muy graves:'

'Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a noventa días.'

'Despido.'

'2. Para la aplicación y graduación de las sanciones que anteceden en el punto 1, se tendrá en cuenta:'

'a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta.'

'b) La categoría profesional del mismo.'

'c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.'

'3. Previamente a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representante legal o sindical, les será instruido expediente contradictorio por parte de la empresa, en el que serán oídos, aparte del interesado, los restantes miembros de la representación a que éste perteneciera, si los hubiere.'

'La obligación de instruir el expediente contradictorio aludido anteriormente, se extiende hasta el año siguiente a la cesación en el cargo representativo.'

'4.En aquellos supuestos en los que la empresa pretenda imponer una sanción a aquellos trabajadores de los que tenga constancia que están afiliados a un sindicato, deberá, con carácter previo a la imposición de tal medida, dar audiencia a los delegados sindicales, si los hubiere.'

Por lo que respecta al citado expediente contradictorio hemos de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/09 (RCUD 789/2008 ), en la que se plantea si la exigencia de tramitación de expediente contradictorio a efecto de despido exigida por convenio puede entenderse cumplida con el hecho de transmitir al trabajador los hechos imputados en una reunión y comunicarle ese mismo día el despido, tema sobre el que, conforme a previa jurisprudencia, se indica: 'el expediente disciplinario previo' consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones', así como que 'lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal'.

Es, por tanto, incuestionable que la imposición de la sanción de despido requiere la instrucción de expediente contradictorio al trabajador afectado siendo también incontrovertible que este requisito no se ha cumplido en el caso presente, sin que quepa aducirse por la recurrente el desconocimiento de la condición del trabajador, puesto que al haber sido elegido como representante de los trabajadores en las elecciones celebradas en la empresa el 14 de diciembre de 2006 (hecho probado décimo) y conforme a lo establecido en el artículo 75.5 del ET , relativo a votación para delegados y comité de empresa, el Presidente de la mesa debió remitir copias del acta de escrutinio, entre otros al empresario, y el resultado de la votación debió publicarse en el tablón de anuncios, sin que conste probado que fueron incumplidas las obligaciones impuestas por la norma citada; a mayor abundamiento el empresario en algún momento en el periodo de mandato del actor debió tener conocimiento de la condición del mismo a través de la actividad que como representante de los trabajadores desarrollara durante su mandato, sin que sea óbice para ello el que se indique por la recurrente que en la empresa nunca había existido conflicto sindical alguno; de lo expuesto debe concluirse la improcedencia del despido del trabajador por incumplimiento de la formalidad exigida a la que se ha hecho referencia ( artículo 55.4 ET ).

Se desestima en consecuencia el motivo sin entrar a conocer del último de ellos por innecesario, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de SAE TUBO FRABEGA UNIPERSONAL, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid , en autos 512/2011 sobre despido, siendo parte recurrida D. Severino , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.