Sentencia Social Nº 6272/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3015/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0009924

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 6 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6272/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 25-11-2010 dictada en el procedimiento nº 566/2010 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11-6-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25-11-2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMO EN PARTE las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Pemanente, y DECLARO a la referida parte actora en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 2.619,86 euros, más mejoras y revalorizaciones legales, ello con efectos del día 19/02/2010, condenando al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la referida prestación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Pablo se encuentra afiliado a la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconomiento médico de Pablo , emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 19/02/2010 con el siguiente resultado: sindrome postpolio, debilidad y poliartralgias generalizadas, dificultad para la deambulación precisando bitutores y bastón. El ICAM dictaminó "alta proposta IP", si bien la CEI propuso denegar la IP señalando que en la resolución debía añadirse que "figuraba de alta en la empresa con un contrato de discapacitado".

TERCERO.- El día 07/04/2010 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de por los mismos motivos que la primitiva.

QUINTO.- La profesión habitual de Pablo es la de director de operaciones, siendo sus funciones las que constan en la ficha unida a las actuaciones como documento nº 7 de la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido. (folio 22) En la realización de sus funciones el actor debía desplazarse por las instalaciones de la empresa así como realizar visitas a las instalaciones de los potenciales proveedrores y de los proveedores subcontratados. (folio 21) Su antigüedad en la empresa era de 1995 y estaba dado de alta con un contrato de discapacitado. (folio 51).

SEXTO.- Pablo acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 2.619,86 euros, siendo los efectos desde el día 19/02/2010.

SÉPTIMO.- Pablo padece un síndrome post-polio, como secuela de la poliomelitis que sufrió en la infancia, habiendo acudido en mayo de 2009 al Institut Guttmann por sufrir desde 2006 una mayor dificultad para caminar teniendo que utilizar un bastón de mano con claudicación de la rodilla izquierda y empeoramiento del cuadro doloroso sobre todo a nivel de cadera izquierda. (folio 18) Actualmente presenta debilidad y poliartralgias generalizadas, con severa dificultad para la deambulación precisando desde hace unos meses de bitutores en la extremidad izquierda y el uso de bastón (informe ICAM).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes , que formalizaron dentro del plazo, y que por la representación procesal de Pablo impugnó el del contrario , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia nº 522/2010 de 25 de noviembre de 2010 ,dictada en los autos nº 566/2010 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo contra el INSS y se le declara en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de director de operaciones, se interponen dos recursos de suplicación:

- El demandante, al amparo del art.191c) LPL , denuncia la infracción del art.137.5 LGSS solicitando que se declare la incapacidad peramente absoluta.- El recurso no ha sido impugnado.

- El INSS, al amparo del art.191c) LPL , denuncia la infracción del art.137.4 LGSS, solicitando que se confirme la resolución del INSS de fecha 7/04/2010 en la que se le declara no afecto a ningún grado de incapacidad permanente. El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Pablo .

SEGUNDO.- En su único motivo, el demandante, D. Pablo , al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.5 de la LGSS .

Partiendo del inalterado relato fáctico el recurrente entiende que las patologías que padece le hacen tributario de una incapacidad permanente absoluta, puesto que la deambulación es muy dificultosa.

En relación al art. 137.5 LGSS , hay que tener en cuenta la disp. transit. 5a bis de esta norma, que fue añadida por el art.8.2 de la Ley 24/1997, de 15 julio , y que establece la aplicación de este artículo a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3 del mismo, que deberán dictarse en el plazo máximo de 1 año, cosa que no ha ocurrido, por lo que entretanto, se sigue aplicando la legislación anterior, cuya redacción es:«"Sprofesión e entendera? por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesio?n u oficio"

En este sentido, ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia. (vid STSJ Catalunya Sentencia núm. 10234/2000 de 13 diciembre ).

En este sentido tiene dicho el TSJ de Catalunya, entre otras en Sentencia núm. 829/2003 de 7 febrero ,afirma que el grado de incapacidad absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de invalidez postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero , 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia , actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, a la luz de la doctrina expuesta, en el caso de autos , partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, se llega a la conclusión que no existe infracción del art. 137.5 LGSS , puesto que el recurrente tiene las siguientes patologías, que se plasman en el el hecho probado séptimo:

síndrome post-polio, como secuela de la poliomelitis que sufrió en la infancia, habiendo acudido en mayo de 2009 al Institut Guttman por sufrir desde de 2006 una mayor dificultad para caminar teniendo que utilizar un bastón de mano con claudicación de la rodilla izquierda y empeoramiento del cuadro doloroso sobre todo a nivel de cadera izquierda (f.18). Actualmente presenta debilidad y poliartralgias generalizadas, con severa dificultad para la deambulación precisando desde hace unos meses de bitutores en la extremidad izquierda y el uso del bastón (informe ICAM (f.61).

Dichas secuelas no le limitan para actividades sedentarias, pues si bien es cierto que presenta una severa dificultad para la deambulación , conserva la movilidad en las extremidades superiores, y el uso de bastón y de bitutores en la extremidad izquierda no le impiden cortos desplazamientos, suficientes para el uso de transporte público o privado adaptado, por lo cuál no se halla afecto de incapacidad para actividades sedentarias ,que no exijan deambulación o bipedestación, como trabajos de oficina, telefonista, teleoperador, introductor de datos en sistemas informáticos y un largo etcétera que es ocioso reproducir.

En este sentido, en supuestos de Poliomielitis en infancia, con Síndrome post polio, agravamiento con afectación, debilidad muscular y dolor de predominio EEII, precisándose apoyo en bastón por marcha insegura, la Sala se ha pronunciado en el sentido de denegar la graduación como absoluta de la incapacidad permanente. Vid: STSJ, Social sección 1 del 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4122/2011)Recurso: 3327/2010.

Por otro lado, hay que concluir que la dificultad de deambulación a trayectos cortos y claudicación a los mismos, no es lo mismo que la mera dificultad paliada por bitutores o bastones, que no impide el uso del transporte público y así nuestra STJ Catalunya STSJ, Social sección 1 del 06 de Julio del 2009 ( ROJ: STSJ CAT 9292/2009)Recurso: 623/2007, sintetiza nuestra doctrina al respecto en el sentido de que:

La Sala Social ha valorado que las dificultades de deambulación daban lugar a la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando limitaban ésta para trayectos cortos o con constatación de una claudicación intermitente, de manera que imposibilitaban al trabajador desplazarse habitualmente al trabajo, sin ayuda, sin posibilidad de usar transporte público ,o sin una gran penosidad SSTSJ Catalunya 7 de octubre de 2005 (JUR 200644069), claudicación intermitente a 25-30 m.; STSJC de 31 de mayo de 2005 (JUR 2005182351), marcha araxo- espástica; STSJC de 21 de marzo de 2005 (JUR 2005125268), limitación a la bipedestación i sedestación prolongadas, presentando claudicación a la marcha; 13 de enero de 2005 (JUR 200582410), gonartrosi severa bilateral, claudicación a la marcha con apoyo de bastones, severa incapacidad funcional rodillas; 8 de octubre de 2004 (JUR 2004317336), claudicación a la marcha a 200 m; 3 de diciembre de 2003 (JUR 2004109382), claudicación a la marcha de corto recorrido; 24 de mayo de 2005 (JUR 2005 173275), claudicación a la marcha 100 m.

Al contrario, la dificultad de andar o la necesaria ayuda de un bastón no se han valorado como incapacidad permanente absoluta, sino total para la profesión habitual, como en las Sentencias de la Sala de 27 de julio 2005 (JUR 200638175), claudicación a la marcha, ayuda de un bastón inglés para caminar ; 8 de marzo de 2005 (JUR 116517), marcada claudicación a la marcha con anquilosis de ambos subastragalinos; 3 de marzo de 2005 (JUR 200511700), gonartrosis postraumática avanzada derecha, gonalgia persistente, claudicación a la marcha; 29 de septiembre de 2004 (JUR 2004314690), claudicación a la marcha a 100 m; 21 de septiembre de 2004 (JUR 2004281965), claudicación neurógenade ambas extremidades por inestabilidad vertebral.

En conclusión, constando severa dificultad para la deambulación pero sin que exista claudicación a cortas distancias y viéndose la misma paliada o suplida por el uso de bastón y bitutores en la extremidad izquierda, estamos en el caso de confirmar la resolución recurrida, no pudiendo prosperar este motivo de recurso, sin que proceda la imposición de costas , conforme al art. 233 LPL .

TERCERO .- En su único motivo, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS , que define a la incapacidad permanente total como aquella que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual del trabajador, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El INSS afirma que el actor ya prestaba sus servicios con un contrato que inicialmente contemplaba la discapacidad provocada. y que si bien existe una limitación para la deambulación y bipedestación sostenida la profesión que desarrolla el actor no requiere de dicha bipedestación o deambulación ya que sus tareas como administrativo son básicamente de carácter sedentario.

La impugnante se opone a tales consideraciones, considerando, con carácter subsidiario a la estimación de su propio recurso, que el grado total está correctamente concedido.

En cuanto al primero de los argumentos del INSS, las reducciones anatómicas o funcionales anteriores a la afiliación sólo se tienen en cuenta si se han agravado después de la misma, así lo ha entendido el TS entre otras en ,Sentencia de 19 enero 2010 RJ 20103099, precisamente en un caso de agravamiento de secuelas de poliomielitis con cita de la sentencia de 26 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 7900) (rec. 2492/2006 ), de 27 de julio de 1.992 (Rec. 1762/1991 ), 10 de junio de 1.986 ( RJ 1986 , 3522) , 23 de febrero de 1.987 ( RJ 1987, 1100) , 10 ( RJ 1988, 8573) y 11 de noviembre de 1.988 ( RJ 1988, 8576) , 31 de enero ( RJ 1989, 334) y 10 de abril de 1.989 ( RJ 1989, 2955) , y 9 de marzo de 1.990 ( RJ 1990, 2042) "....eL agravamiento de los padecimientos del actor que recoge la sentencia de instancia es suficiente para producir un efecto invalidante posterior al alta que anula la capacidad laboral que aquél mantenía y que le permitió realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la seguridad social".

En el caso de autos consta probado que habiendo sido alta en febrero de 1988 pero que empezó a sufrir desde de 2006 una mayor dificultad para caminar teniendo que utilizar un bastón de mano con claudicación de la rodilla izquierda y empeoramiento del cuadro doloroso sobre todo a nivel de cadera izquierda (f.18). Actualmente presenta debilidad y poliartralgias generalizadas, con severa dificultad para la deambulación precisando desde hace unos meses de bitutores en la extremidad izquierda y el uso del bastón (informe ICAM (f.61).

Todo ello supone un cuadro de emperoameinto de los padecimientos iniciales que nos conducen a desestimar el primer razonamiento del motivo del recurso.

En segundo lugar, aduce el INSS que dichos padecimientos no le incapacitan para realizar sus profesión habitual, sin embargo, los hechos probados también contradicen dicha afirmación puesto que consta en el hecho probado quinto que la profesión habitual es la de director de operaciones, debiéndose desplazar por las instalaciones de la empresa, visitar las instalaciones de los potenciales proveedores y de los proveedores subcontratados, pues entra en sus funciones la negociación con los mismos, por lo que las limitaciones funcionales que presentan le incapacitan para realizar tales funciones que tienen naturaleza fundamental dentro de las propias de su profesiograma.

Por todo lo expuesto, el recurso del INSS, no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas conforme al art.233 LPL

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo , frente a la sentencia nº 522/2010 de 25 de noviembre de 2010 , dictada en los autos nº 566/2010 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona, confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS , frente a la sentencia nº 522/2010 de 25 de noviembre de 2010 ,dictada en los autos nº 566/2010 por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona,confirmando la misma en todos sus extremos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.