Sentencia Social Nº 6273/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3838/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0000474

402250

RSU RECURSO SUPLICACION000 3838 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 233/2013 del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 2 de Ferrol

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE Abelardo

ABOGADO:VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

PROCURADOR:JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

RECURRIDOS:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS) , NAVANTIA S.A

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3838/14 interpuesto por DON Abelardo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº DOS de FERROL siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Abelardo en reclamación de INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS (ENFERMEDAD PROFESIONAL) siendo demandados IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A, MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS) , NAVANTIA S.A . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 233/13 sentencia con fecha 27-marzo-14 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- El actor, don Abelardo , nacido el día NUM000 de 1.949, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 , prestó servicios para la empresa BAZÁN, posterior 'IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A' desde el día 2 de junio de 1.972 hasta el 1 de abril de 1.999, fecha en la que se suspendió su contrato de trabajo, causando baja definitiva el 31 de mayo de 1.999 por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo n° NUM002 . El actor ingresó en la empresa como Oficial de 3' Soldador con destino en el Centro de Montaje y en fecha 21-12-1.973 fue clasificado como oficial de 2' Soldador, en el mismo centro de montaje. En fecha 21-06-1.985 cambia de destino al centro de Prefabricado y el 21-08-1.985 cambia a Montaje. En fecha 21-09-1.989 fue clasificado como Oficial de la Soldador en el mismo centro y en fecha 26-01-1.998 cambia al centro de prefabricado. Pasó a la situación de suspensión de contrato el 1 de abril de 1.999 y baja definitiva el 31 de mayo de 1.999, por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo nº NUM002 . Segundo.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de enero de 2013 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos 1910-2.012 (F.189). En dictamen del EVI de fecha 19-10-2012 (F. 208) se recoge como cuadro clínico mesotelioma pleural, que limita al demandante para requerimientos físicos de baja intensidad. Asimismo figura como contingencia enfermedad profesional. En informe de valoración médica de fecha 17-10-2.012 se recoge como deficiencia más significativa mesotelioma pleural, siendo tratamiento la ingesta de medicación, así como en abril de 2.012 IQ pleurectomía y periicardiectomía y resección de diafragma con colocación de prótesis de goretex. El informe concluye diagnóstico de mesotelioma pleural, actualmente con limitaciones para requerimientos físicos de baja intensidad. Figura en listado de expuestos a amianto facilitado por SPS, acreditada actividad laboral como soldador entre 1.972 y 1.999 en la construcción-reparación naval. Tercero.- En informe del servicio de oncología de fecha 15-02-2.012 firmado por la doctora Eugenia se recoge como diagnóstico mesotelioma pleural. Como antecedentes consta que el demandante es fumador durante años de tres cigarrillos al día, trabajador en Bazán durante 27 años como soldador. En TAC torácico y de abdomen superior realizado consta gran derrame pleural izquierdo que acompaña con pérdida de volumen del LII, lesiones nodulares pleurales con mayor afectación de pleura diafragmática, observándose lesiones nodulares en pleura visceral por lo que deberá descartarse mesotelioma. No se evidencian adenopatías de tamaño significativo. Biopsia pleural: infiltración por misotelioma maligno epitelioide. En informe de radiología de fecha 6-02-2.013 consta como dato clínico: mesotelioma pleural intervenido. Control. El informe recoge cambios postquirúrgicos en hemitórax izquierdo con disminución de volumen pulmonar. No se evidencian signos de recidiva neoplásica ni cambios significativos con respecto a TAC previo, no se evidencian nódulos pulmonares ni signos de derrame pleural, sin evidencias de adenopatías mediastínicas o hiliares de tamaño significativo, concluyendo que el demandante no presenta signos de recidiva ni patología metastásica. En informe de patología quirúrgica de 20-12-2.011 se recoge como diagnóstico: biopsia pleural, infiltración por mesotelioma maligno epitelioide. En la descripción microscópica consta que la biopsia pleural muestra presencia de una tumoración constituida por células de aspecto epitelioide que en algunas zonas se disponen de un arquitectura papilar y presentando células de núcleos redondeados de tamaño mediano con nucléolo en el prominente y citoplasmas amplios con pequeñas zonas de vacuolización. Se aprecia un claro patrón infiltrativo. El estudio inmunohistoquímico muestra positividad estas células para calretinina, cito queratina 5/6 y WT 1 con negatividad para TTCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. y CEA. En informe de citopatología de 7-12-2.011 se recoge como diagnóstico citología positiva para células malignas, sugestivo de mesotelioma. En informe de 10-01-2.014 del hospital modelo Belén se recoge que se ha realizado rastreo corporal al actor, y las imágenes obtenidas muestran focos con hipermetabolismo de FDG en pleura de hemitórax anterior izquierdo, más evidente el localizado en plano superior, de 1,6 cm y SUV max 2,5; son sugestivos de recidiva. Cuarto.- El actor ingresó ingresó en la empresa como Oficial de 3' Soldador con destino en el Centro de Montaje y en fecha 21- 12-1.973 fue clasificado como oficial de 2a Soldador, en el mismo centro de montaje. En fecha 21-06-1.985 cambia de destino al centro de Prefabricado y el 21-08-1.985 cambia a Montaje. En fecha 21-09-1.989 fue clasificado como Oficial de 1' Soldador en el mismo centro y en fecha 26-01-1.998 cambia al centro de prefabricado. Pasó a la situación de suspensión de contrato el 1 de abril de 1.999 y baja definitiva el 31 de mayo de 1.999, por estar afectado por el Expediente de Regulación de Empleo n° NUM002 . Las labores que desarrollaba suponían la continúa exposición al amianto en ambientes con elevadas concentraciones del referido material siendo inherentes a las tareas desarrolladas por el demandante la manipulación de instrumentos que estaban formados por amianto. Quinto.- La empresa BAZÁN (en la actualidad IZAR) entre 1.976 y 1.999 procedió a difundir a través del servicio de seguridad e higiene de la empresa la norma n° S-17, S-23 y HI-1 de medidas de protección colectiva y personal en trabajos que contengan amianto (bloque IV y V de la documental aportada por la empresa IZAR). En el período comprendido entre los años 1.975 a 1.985, no se levantó contra la empresa BAZÁN acta de infracción alguna en materia de amianto (documento n° 8 de los aportados por la empresa Izar). Sexto.- En la demandada han regido Reglamentos de Trabajo de la Empresa Nacional BAZÁN desde el año 1951, y Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo desde 1988. Asimismo en la década de los 70 se aprobaron diversas normas de utilización general de prendas de protección, de uso de casco protector, de uso de gafas de protección, así como de uso de mascarillas de protección, entre otras. Séptimo.- El Servicio Médico de la Empresa Nacional BAZÁNpracticó reconocimientos médicos al actor en las siguientes fechas: 30-05-1.972; 23-05-1.975; 09-- 12-1.975; 15-09-1.976; 15-02-1.977; 20-09-1.977; 06-06-1.983; 11-09-1.984; 06-021.985; 26-02-1.986; 17-06-1.987; 09-03-1.989; 16-03-1.990; 2404-1.991; 27-02-1.992; 12-02-1.993; 24-03-1.994; 26-04-1.995; 24-05-1.996; 26-02-1.997 y 26-10-1.998, consistiendo entre otras pruebas en radiografía de pulmón, espirometría, audiometría y analíticas, sin que se le objetivase patología pleuro-pulmonar alguna sugestiva de exposición al amianto (documento n° 1 del bloque I aportado por la empresa). Octavo.- La Empresa Nacional BAZÁN de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-01-01. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 31-12-04. Noveno.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto el 15 de marzo de 2013.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por don Abelardo frente a la empresa 'IZAR- FERROL', CONDENANDO a la demandada a que abone al actor la cantidad de 24.408,16 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. ABSOLVER a la codemandada NAVANTAIA y a la Compañía aseguradora MUSINI de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa 'IZAR-FERROL', condenando a dicha demandada a que abone al actor la cantidad de 24.408,16 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, absolviendo a la también demandada NAVANTIA S.A., y a la compañía Aseguradora MUSINI de las pretensiones deducidas contra las mismas. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada del actor, articulando dos motivos de Suplicación amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , dedicados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de censura jurídica, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida solamente ha establecido una indemnización por la insuficiencia respiratoria moderada (disnea grado II), por importe de 24.408,16€, señalando la total ausencia de valoración de las patologías que sufre el actor citando además: mesotelioma de pleura, IQ pleurectomía, pericardiectomía y resección de diafragma, añadiendo que la STS de 17-7-2007 , hace referencia a la reparación íntegra del daño al amparo de los artículos 1101 y 1902 del C.C ., y a la proporcionalidad entre el daño y la reparación, por lo que la sentencia recurrida incumple dichos principios al no valorar las diversas patologías.

Así pues, partiendo del incombatido relato probatorio, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso, consiste en determinar el quantum indemnizatorio que corresponde percibir al actor, bien el fijado en la sentencia recurrida; o por el contrario, sí deben adicionarse otras dolencias o enfermedades con su correspondiente cuantía indemnizatoria, tal como se postula por la parte recurrente (sin que en el recurso se fije el quantum por cada una de las dolencias que afirma no han sido indemnizadas).

Sobre la producción de la responsabilidad empresarial no se suscita controversia alguna, pues el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física»[ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase « que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Y no hay duda de que el trabajador ha sido diagnosticado de una enfermedad (mesotelioma pleural), con limitaciones para requerimientos físicos de baja intensidad, enfermedad que figura en el listado de seguimiento de expuestos a amianto.

Y esa es la enfermedad que la sentencia de instancia ha valorado a efectos indemnizatorios, sin que la insuficiencia respiratoria moderada constituya otra dolencia distinta, y haya sido la única que ha sido indemnizada -como afirma la parte recurrente-, sino que dicha insuficiencia respiratoria, es consecuencia de la enfermedad de mesotelioma pleural que padece el actor, y que es la determinante del grado de incapacidad absoluta, derivada de carácter profesional, que le ha sido reconocida por el INSS. Dicha enfermedad, valorada por la Magistrada de instancia aplicando el Baremo de Tráfico relativo a lesiones permanente, y teniendo en cuenta que la misma provoca una disnea grado II, con limitaciones para requerimientos físicos de baja intensidad, la incluyó dentro de un arco de 25 a 30 puntos, y otorgó 28 puntos, que según la Tabla III del Baremo de 2014 (que es el aplicable según las sentencias de este TSJ de 21 de marzo de 2014 y de 25 de marzo de 2015, tal como declara la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de 17 de julio de 2007, RCUD 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 , seguidas por otras de 2 (RJ 2008, 695) y 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 607), RCUD 3945/2006 y 2451/2006), que al estar ante una deuda de valor, por tanto su importe ha de actualizarse al momento en el que se ordena su reparación, esto es, al momento de dictarse sentencia estimatoria de la pretensión indemnizatoria), y conforme al Baremo de 2014, por cada uno de los 28 puntos le corresponden 871,72€, lo que hacen un total de 24.408,16€.

Y esta cuantía a la Sala le parece correcta y proporcionada, señalando la doctrina jurisprudencial que en principio, la fijación del quantum indemnizatorio es algo que corresponde al juzgador de instancia y que sólo debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (R. 40/09 ) afirma: 'conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.Siendo así que la sentencia de instancia ha acudido, correctamente, al baremo de la Resolución de la DGSFP de 5 de marzo de 2014 (BOE de 15 de marzo de 2014), concretando la indemnización en la cuantía citada, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de lo previsto en el art. 44 del ET , señalando que son numerosas las Sentencia dictadas por este Tribunal que reconocen la existencia de sucesión de empresa entre NAVANTIA e IZAR, y por consiguiente una responsabilidad solidaria de ambas para responder de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas de seguridad e higiene.

Aunque es cierto lo que se afirma en el recurso, de que en diversas Sentencia de este TSJ se ha declarado la sucesión de empresa entre NAVANTIA e IZAR, sin embargo en este caso no podemos acoger tampoco este motivo de censura jurídica por los motivos que ya expresamos en la Sentencia de este TSJ de fecha 10 de marzo de 2010 (RSU 3945/2009), en la que afirmamos que '....que no existe con carácter general la sucesión empresarial entre Navantia S.A. e IZAR ni tampoco, en particular en relación al trabajador fallecido, cabe señalar en primer lugar que esta Sala de lo Social en Sentencia de 20 de febrero de 2009 (recurso nº 4645/2006 ) declaró la existencia de sucesión empresarial entre IZAR C.N. S.A. y Navantia S.A. teniendo en cuenta que la empresa New Izar S.L. unipersonal que luego pasó a ser Navantia S.A. fue creada por y tuvo por única socia a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. quién como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la Factoría o Centro de Ferrol. Que dicha aportación también se acredita ahora, conforme al documento nº 20 aportado por Navantia S.A. (la elevación a público de los Acuerdos Sociales de aumento de capital social de New Izar S.L. de fecha 3 de enero de 2005) en los términos que quedaron fijados en ese procedimiento y que se acreditan, asimismo, en este, en el sentido de que lo que se aporta son 'las instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios'. En la misma escritura se añade que 'dicha aportación comprende asimismo los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida'. Ello determina que no ofrezca duda la existencia de una sucesión o transmisión de empresa en los términos del art. 44 del E.T . y que determinó en el procedimiento en cuestión (Recurso 4645/2006) que Navantia S.A. debiera responder de la mejora de auxilio por defunción con respecto a un trabajador prejubilado en el año 1982 y cuya mejora estaba prevista en el Convenio de la antigua Bazán al tratarse de una carga o deuda que se transmite con la titularidad de la actividad transmitida.

En lo que respecta al caso concreto, es lo cierto que en la escritura de 3 de enero de 2005, a continuación de lo que se acaba de exponer, se recoge que en lo que se refiere al personal (se entiende laboral), la transmisión o aportación de dicha rama de actividad comprende todo el personal de las Factorías de Ferrol..., salvo todos aquellos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1952, inclusive, con cinco años de antigüedad en la empresa, y los que voluntariamente se acojan a las bajas incentivadas.

Que se ha declarado probado que el trabajador Sr. Nicolas nació el NUM003 de 1950 (hecho probado primero) de modo que fue excluido del personal transferido con esa rama de actividad militar y ello se corrobora con el hecho de que en diciembre de 2004, la empresa IZAR C.N. S.A. inste expediente de regulación de empleo nº NUM004 ante la Dirección General de Trabajo sobre extinción de contratos de trabajo y que fue estimada íntegramente por la Autoridad Administrativa citada hallándose incluido en el referido Expediente Don. Nicolas ( documento nº 22 de Navantia S.A.) quién causa baja, finalmente, el 31 de marzo de 2005. De este modo, Don. Nicolas nunca pasó a New Izar S.A. que luego resultó ser Navantia S.A. dado que quedó como personal a extinguir en la Empresa IZAR C.N. S.A. hasta que su contrato fue efectivamente extinguido por Resolución de la Autoridad Laboral. Asimismo, se ha acreditado que la empresa IZAR C.N. S.A. fue disuelta y entró en liquidación si bien los compromisos económicos derivados de la aplicación del ERE NUM004 con los trabajadores afectados hasta alcanzar éstos los 65 años son abonados por la propia empresa (IZAR C.N. S.A. en liquidación) como fondos internos.

Si la empresa IZAR C.N. S.A. fue escindida en dos, quedando en su seno la rama civil de actividad (luego vendida) y los trabajadores afectos a esa rama civil más los que, por razón de la edad o bajas incentivadas no pasaron a New Izar S.L. ( luego Navantia S.A.) como es el caso del actor, ninguna responsabilidad puede alcanzar a Navantia S.A. respecto al referido trabajador al no haber sucedido con respecto al mismo, a la empresa IZAR C.N. S.A. ......De este modo se procederá a estimar el recurso de Navantia ...'.

Y dado que en el caso enjuiciado el trabajador demandante nació el NUM000 de 1949, y que ha visto extinguido su contrato de trabajo el 31 de mayo de 1999, antes de la constitución de la mercantil codemandada NAVANTIA S.A. en aplicación de la doctrina sentada en dicha Sentencia de este TSJ, que se deja expuesta, procede la desestimación también de este motivo de recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Abelardo , contra la Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, en los presentes autos 233/2013 , seguidos a instancia del referido recurrente frente a las entidades demandadas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A., NAVANTIA S.A., y la compañía Aseguradora MUSINI, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.