Sentencia Social Nº 628/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00628/2012 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2012 0101577 402250 RECURSO SUPLICACION 0000618 /2012 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 551/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de ZARAGOZA Recurrente: Sabina Abogado: FRANCISCO POLO BLASCO Rollo número 618/2012 Sentencia número 628/2012 P MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a cinco de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 618 de 2012 (autos núm. 551/2011), interpuesto por la parte demandante Dª Sabina , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, y la empresa ATHENEA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha 10 de julio de 2012 , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sabina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 10 de julio de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Sabina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ), y la empresa ATHENEA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- Que Dª Sabina , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día NUM001 -75, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de representante de comercio. La actora trabajaba para la empresa ATHENEA, que tenía aseguradas las contingencias profesionales en la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ).

2º.- Que en fecha 27-04-11 la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse la reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad. Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 25-05-11.

3º.- Que Dª Sabina padece el siguiente cuadro residual: ACCIDENTE DE TRABAJO EN 2006 CON TCE LEVE (HERIDA SUPRACILIAR DERECHA). POLICONTUSIONES. FX SIN DESPLAZAMIENTO DE FD DE PRIMER DEDO DEL PIE DERECHO. SÍNDROME DESFILADERO TORÁCICO BILATERAL. FIBROMIALGIA. ESPONDILOSIS CERVICAL. TRASTORNO DE PERSONALIDAD.

Las referidas secuelas generan como limitaciones orgánicas y

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 1º para reflejar en el mismo que la demandante sufrió un accidente 'in itinere' el 24.4.2001 , que le dejó como secuela una cervicalgia postraumática con síndrome del desfiladero cervical, y el 27.3.2006 un nuevo accidente de trabajo en cuyo periodo de incapacidad temporal fue atropellada el 30.8.2006. También solicita se añada que el 24.10.2009 le fue retirado el permiso de conducción por la Jefatura Provincial de Tráfico.

En apoyo de la revisión se invoca en el recurso copia de un informe médico de la MAZ de fecha 27.10.2006 y copia de la antes citada resolución administrativa. En función de ello, debe admitirse lo relativo al acuerdo de pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la clase B de la demandante (con la precisión de obedecer tal privación a la solicitud de la propia interesada) y rechazarse el resto de modificaciones propuestas, pues el informe en que descansan aporta un conocimiento puramente referencial --'según refiere la paciente...', reza el documento-- sobre aquellos accidentes, cuya naturaleza jurídica (laboral), con lo que de valorativo tiene ese concepto, llega, incluso, a precisar.

SEGUNDO.- Por la misma vía procesal solicita el recurso la adición de un párrafo final al ordinal 2º conforme al cual la actora había instado el 24.12.2010 de la Mutua codemandada el inicio del oportuno expediente de invalidez, remitiendo esta última la oportuna propuesta el 29.3.2011 tras la denuncia formulada por la recurrente, lo que es cierto aunque totalmente intrascendente para la resolución del presente recurso, por lo que se rechaza.

TERCERO.- Finalmente el recurso propone añadir al ordinal 3º otro párrafo según el cual el cuadro residual de la demandante ha sido causado por la acumulación de las lesiones derivadas de los reiterados accidentes de tráfico sufridos por la actora en las fechas más arriba indicadas.

La pretendida revisión descansa en la misma prueba documental (informe médico de 27.10.2006 y resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico) que el primero de los motivos, siendo de reproducir aquí las razones más arriba expuestas para su denegación.

CUARTO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 --y subsidiariamente del 137.3-- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada.

Reproduce de este modo la parte recurrente su pretensión inicial de que la demandante sea declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de total o, cuanto menos, en el de parcial, para la profesión habitual de referencia, aduciendo, en síntesis, que la situación de su hombro y raquis cervical derechos, tras los accidentes sufridos, con sus manifestaciones de dolor e impotencia funcional, le incapacitan para las tareas relacionadas con dicha profesión o limitan su rendimiento en más de un 33% para su ejercicio, por representar una mayor dificultad o entrañar un mayor riesgo este último.

QUINTO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).

SEXTO.- A tenor de la anterior doctrina la censura no se acepta. Para la condición de representante de comercio de la recurrente no puede afirmarse que la moderada limitación a la movilidad cervical y del hombro derecho, con dolor, que son las secuelas que se declaran probadas en el incombatido relato fáctico de la sentencia, resulten determinantes de un impedimento permanente que obste al desarrollo de las funciones propias de aquella profesión, en la que se combinan actividades de corte sedentario con otras de mayor aporte físico vinculadas a una capacidad para la deambulación o desplazamiento --no necesariamente conduciendo vehículo-- que el relato fáctico de la sentencia considera normal.

Tampoco cabe concluir que el déficit alcance el grado porcentual de disminución a que se refiere el segundo precepto legal cuya infracción se denuncia, pues en la comentada profesión, como se ha dicho, se alternan momentos de exigencia física y/o postural, con otros carentes de toda intensidad. Por ello la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de su relato fáctico, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión subsidiaria ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada, por lo que tampoco la calificación pedida de incapacidad permanente parcial puede ser reconocida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 618 de 2012 (autos núm. 551/2011), interpuesto por la parte demandante Dª Sabina , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, y la empresa ATHENEA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha 10 de julio de 2012 , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sabina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 10 de julio de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Sabina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ), y la empresa ATHENEA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- Que Dª Sabina , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día NUM001 -75, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de representante de comercio. La actora trabajaba para la empresa ATHENEA, que tenía aseguradas las contingencias profesionales en la MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA (MAZ).

2º.- Que en fecha 27-04-11 la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse la reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad. Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, de fecha 25-05-11.

3º.- Que Dª Sabina padece el siguiente cuadro residual: ACCIDENTE DE TRABAJO EN 2006 CON TCE LEVE (HERIDA SUPRACILIAR DERECHA). POLICONTUSIONES. FX SIN DESPLAZAMIENTO DE FD DE PRIMER DEDO DEL PIE DERECHO. SÍNDROME DESFILADERO TORÁCICO BILATERAL. FIBROMIALGIA. ESPONDILOSIS CERVICAL. TRASTORNO DE PERSONALIDAD.

Las referidas secuelas generan como limitaciones orgánicas y funcionales más importantes: REFIERE VÉRTIGOS, MAREOS, ALTERACIONE VISUALES, DOLOR Y PÉRDIDA DE FUERZA SUBJETIVA EN ESD, DOLOR CERVICAL DERECHO IRRADIADO A REGIÓN COSTAL ANTERIOR DERECHA.

EXPLORACIÓN: LIVEDO RETICULARIS EN EESS.

MARCHA NORMAL INCLUIDO PUNTA Y TALÓN CON ACTITUD EN ROTACIÓN EXTERNA DE MID, LIMITACIÓN MOVILIDAD ACTIVIDA DEL PRIMER DEDO PIE DERECHO CON PASIVA NORMAL; TOBILLOS, RODILLAS, CADERAS SIN LIMITACIÓN.

LIMITACIÓN HOMBRO DERECHO: ABD: 90º; RI MANO A SACRO, RE MANO A OREJA HOMOLATERAL, FLEXIÓN 100º. LIMITACIÓN MOVILIDAD CERVICAL MODERADA EN CONTRACTURA TRAPECIO DE PREDOMINIO DERECHO.

4º.- No se discute ni la base reguladora mensual de la prestación (IPT: 631,20 euros mensuales; IPP: 15.148,80 euros), ni la fecha de efectos (26-04-11, dictamen del EVI)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MAZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 1º para reflejar en el mismo que la demandante sufrió un accidente 'in itinere' el 24.4.2001 , que le dejó como secuela una cervicalgia postraumática con síndrome del desfiladero cervical, y el 27.3.2006 un nuevo accidente de trabajo en cuyo periodo de incapacidad temporal fue atropellada el 30.8.2006. También solicita se añada que el 24.10.2009 le fue retirado el permiso de conducción por la Jefatura Provincial de Tráfico.

En apoyo de la revisión se invoca en el recurso copia de un informe médico de la MAZ de fecha 27.10.2006 y copia de la antes citada resolución administrativa. En función de ello, debe admitirse lo relativo al acuerdo de pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la clase B de la demandante (con la precisión de obedecer tal privación a la solicitud de la propia interesada) y rechazarse el resto de modificaciones propuestas, pues el informe en que descansan aporta un conocimiento puramente referencial --'según refiere la paciente...', reza el documento-- sobre aquellos accidentes, cuya naturaleza jurídica (laboral), con lo que de valorativo tiene ese concepto, llega, incluso, a precisar.

SEGUNDO.- Por la misma vía procesal solicita el recurso la adición de un párrafo final al ordinal 2º conforme al cual la actora había instado el 24.12.2010 de la Mutua codemandada el inicio del oportuno expediente de invalidez, remitiendo esta última la oportuna propuesta el 29.3.2011 tras la denuncia formulada por la recurrente, lo que es cierto aunque totalmente intrascendente para la resolución del presente recurso, por lo que se rechaza.

TERCERO.- Finalmente el recurso propone añadir al ordinal 3º otro párrafo según el cual el cuadro residual de la demandante ha sido causado por la acumulación de las lesiones derivadas de los reiterados accidentes de tráfico sufridos por la actora en las fechas más arriba indicadas.

La pretendida revisión descansa en la misma prueba documental (informe médico de 27.10.2006 y resolución de la Jefatura Provincial de Tráfico) que el primero de los motivos, siendo de reproducir aquí las razones más arriba expuestas para su denegación.

CUARTO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 --y subsidiariamente del 137.3-- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada.

Reproduce de este modo la parte recurrente su pretensión inicial de que la demandante sea declarado en situación de invalidez permanente, en el grado de total o, cuanto menos, en el de parcial, para la profesión habitual de referencia, aduciendo, en síntesis, que la situación de su hombro y raquis cervical derechos, tras los accidentes sufridos, con sus manifestaciones de dolor e impotencia funcional, le incapacitan para las tareas relacionadas con dicha profesión o limitan su rendimiento en más de un 33% para su ejercicio, por representar una mayor dificultad o entrañar un mayor riesgo este último.

QUINTO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).

SEXTO.- A tenor de la anterior doctrina la censura no se acepta. Para la condición de representante de comercio de la recurrente no puede afirmarse que la moderada limitación a la movilidad cervical y del hombro derecho, con dolor, que son las secuelas que se declaran probadas en el incombatido relato fáctico de la sentencia, resulten determinantes de un impedimento permanente que obste al desarrollo de las funciones propias de aquella profesión, en la que se combinan actividades de corte sedentario con otras de mayor aporte físico vinculadas a una capacidad para la deambulación o desplazamiento --no necesariamente conduciendo vehículo-- que el relato fáctico de la sentencia considera normal.

Tampoco cabe concluir que el déficit alcance el grado porcentual de disminución a que se refiere el segundo precepto legal cuya infracción se denuncia, pues en la comentada profesión, como se ha dicho, se alternan momentos de exigencia física y/o postural, con otros carentes de toda intensidad. Por ello la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de su relato fáctico, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión subsidiaria ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada, por lo que tampoco la calificación pedida de incapacidad permanente parcial puede ser reconocida.

En atención a lo expuesto, FALLO Desestimamos el recurso de suplicación núm. 618 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.