Sentencia Social Nº 6280/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2317/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2013 0000688

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002317 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000231 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Felisa

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:MATILDE MALLO NIEVES

Recurrido/s:FOGASA, FUNDACION DE ESTUDIOS E ANALISES FESAN , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:, IRENE MARIA RICO QUIROGA ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002317 /2014, formalizado por Felisa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000231 /2013, seguidos a instancia de Felisa frente a FOGASA, FUNDACION DE ESTUDIOS E ANALISES FESAN , MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Felisa presentó demanda contra FOGASA, FUNDACION DE ESTUDIOS E ANALISES FESAN , MINISTERIO FISCAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero- La trabajadora prestó servicios para la demandada con una antigüedad reconocida del 5 de diciembre de 2011 ostentando la categoría profesional de gerocultora debiendo percibir un salario mensual incluido prorrateo de pagas extras de de 1.413,23 € según convenio./Segundo.-La actora celebró los siguientes contratos con FESAN:- :Contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa desde el 5/12/2011 hasta 11/12/011:el contrato de duración determinada se celebra para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en apoyo a gerocultoras por necesidades de la residencia (..)'-contrato de iterinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Tarsila , baja por IT siendo la causa: sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo desde el día 12-12-2011 al 23-01-2013./Tercero.- la demandante se encuentra en situación de suspensión del contrato de trabajo por maternidad desde el 16 de enero de 2013./CUARTO.- El 31 de enero de 2013 FESAN envía un burofax a D . Felisa donde se le comunica la finalización d el contrato de iterinidad a tiempo completo, el cual se da por reproducido n aras de la brevedad./QUINTO. - La trabajadora había sido despedida por la citada septiembre de 2012 habiendo

reconocido la demandada la nulidad del despido en l acto de conciliación administrativa previa a la empresa con fecha de efectos 3 de vía judicial con fecha 1 de octubre de 2011. /SEXTO.- D. Tarsila inicia Una situación baja por incapacidad temporal el 5 de diciembre de 2011. El INSS procede a cursar la baja en la Seguridad Social incapacidad temporal con fecha de 23 de enero de 2013 relación con el expediente de incapacidad permanente de trabajadora./SÉPTIMO. La demandante no ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./OCTAVO.- El convenio aplicable es el Convenio colectivo de residencias privadas de la tercera edad./NOVENO-. El 19 de febrero de 2013 se celebró acto de conciliación ante el SMAC en virtud presentada el 5 de febrero de 2013 frente a resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Doña Felisa contra FESAN y declaro valida la extinción de la relación laboral llevada a cabo por la demandada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14-5-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-12-2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por la actora contra Fesan y declaro valida la extinción de la relación laboral llevada a cabo por la demandada.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- la parte actora-recurrente e el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se suprima en el mismo al final el fragmento ' al 23/01/2013 . ' y ello por cuanto que en el contrato no se fija la fecha de terminación del contrato de interinidad .

2.- En segundo lugar interesa la modificación /adición al HDP 5 de una nueva frase con el siguiente texto:' el verdadero móvil del despido de la actora había sido el hecho de que la trabajadora estaba embarazada '.

3.- En tercer lugar interesa la adición al HDP 6 de dos nuevos párrafos con el siguiente tenor:' El INSS mediante Fax de fecha 24-01-2013 indica a la empresa aquí demandada en relación al expediente de incapacidad permanente de Dª Tarsila lo que textualmente se indica a continuación: les adelantamos que la incapacidad será objeto de revisión y por tanto existe reserva de puesto de trabajo.

El INSS mediante fax de fecha 20-01-2013 indica a la empresa aquí demandada en relación al expediente de incapacidad permanente de Dª Tarsila lo que textualmente se indica a continuación 'se prevé que la citación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.' (art 48 del RT) ' .

4.-Interesa asimismo la adición del HDP 10 con el siguiente tenor:' En la fecha en que se contrata a la trabajadora actora 05/12/2011, a través de un contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa, en la empresa están en vigor los siguientes contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción al igual que el de la actora, cuya causa temporal en la cláusula sexta es la que se indica a continuación:

- Belinda , desde el 03/09/2011 hasta el 27/11/2011, en su cláusula sexta se indica 'apoyo a las tareas de gerocultora durante el fin de semana 'prorroga del anterior contrato desde el 28/11720111 al 29/05/2012 .

Delia desde el 12/1072011 hasta el 11/01/2012, en su cláusula sexta se indica; apoyo a sericultoras por necesidades de la residencia 'prorroga desde el 12/01/2012 al 11/07/2012.

Herminia : desde el 01/12/2011 hasta el 31/1272011 en su cláusula sexta se indica apoyo a gerocultoras por necesidades de la residencia ' .prorroga del anterior contrato desde el 01/01/2012 hasta el 31/08/2012 '

6.- Interesa asimismo la adición de otro HDP que llevaría el ordinal décimo primero con el siguiente tenor literal:' 'la empresa demandada tiene establecidos tres turnos de trabajo: mañana, tarde y noche. Las gerocultoras con relación laboral indefinida que prestaban y prestan servicios en la empresa demandada en el año 2011 y hasta la fecha de celebración del juicio son las siguientes:

Pilar -inicio-16-12-2005 --; Trinidad -inicio-13-01-2006 ; Adriana -03-04-06; Brigida -inicio -1-08-2006 -fin 03-03-2013 ; Paris Luces Mª carmen -inicio-11-09-2006 ; Elena -inicio 01-10-2006 ; Frida -inicio -18-12-2006 ; Sanjurgo Candal Mª Inés ,-inicio-22-03-2007 ; María -inicio -18-08-2011 ; Tarsila -inicio 15-07-2007 -contrato suspendido art 48.2 ET ; Tania -inicio -16-12-2005 - fin -01-12-2011 .

Con fecha 1-12-20111 causa baja en la empresa la trabajadora Tania , trabajadora gerocultora con relación laboral indefinida desde el 16-12-2005 ; y con fecha 03-03-2013 causa baja en la empresa la gerocultora Brigida , con contrato de trabajo indefinido.

la empresa demandada no cubre dichas plazas con las trabajadoras gerocultoras mediante relación laboral indefinida sino que por la misma se realizan multitud de contratos de trabajo temporales eventuales por circunstancias de la producción , cuya causa temporal coincide con la que se expone en el primer contrato de trabajo celebrado con la actora con nula concreción de la misma :' apoyo a gerocultoras por necesidades de la residencia ' ((y que son las que a continuación se indican:

Belinda (prorroga ) -inicio -3-9-2011 -fin 27-11-2011; inicio 28-11-2011-fin -29-05-2011 ; 3-10-2012-fin-8-10-2012; 29-12-2012 -fin-30-12- 2012; inicio-01-01-2012 -fin 30-03-2013 ; inicio-31-03-2013 -fin -20/09/2013 ; Herminia -inicio-01-12-2011-fin -31-08-2012; inicio-2-06-2013; Elisa -inicio-26-02-2013 -fin-25-03-2013; Bernardo . inicio-31-03-2012- fin -1-04-2012; inicio-16-07-2012 -fin -15-10-2012, inicio-16-10-2012 -fiEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros.-4-2012; BARRIO000 -inicio -31-10-212-fin1-4-2012, inicio 2-11-2012 -fin -2-11- 2012 ,7-11-20112-fin 8-11-2012 ,20-12-2012 -fin-20-12-2012; Leonor -inicio 8-9-2012 -fin 2-12-2012; Eleuterio - 11-4-2013-fin-10-7-2013 .; Palmira , 15-11-2012 fin 18-11-2012 ,19-11-2012 fin 21-11-2012, inicio 28-11-2012.fiEspaña y Alemania firman un acuerdo para promover el empleo juvenil.-12-2012, inicio 1-1-2012 -fin -24-2-2013, inicio-27-2-2013. Fin -26-5-2013, inicio-8-6-2013, fin-30-6-2012 ,26-9-2012 .-fiLa nueva Ley de emprendedores facilitará la entrada de inversores extranjeros que creen empleo.-12-2013 ; Soledad - 12-10-2011 -fin -11-7-2012, inicio-12-4-2012-fiEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros.-7-2013, inicio-19-7-2013; María Dolores -inicio-23-4-2012 fin-23-4-2012, inicio-16-4-2013 .fin-30-4-2013 ,6-5-2013 -fin 1-6-2013; Andrea -inicio-2-6-2012 .fin-26-8-2012, inicio27-8-2012-fin-24-2-2013;Osuna Celia -inicio-12-4-2012-fin-12-4-2012; Erica -inicio-16-10-2012 -fin -16-10-2012, inicio-1-3-2012, fin 16-10-2012; inicio 1-3-2013 -fin 1-3-2013. Inocencia -inicio 20-9-2012 -fin-27-9-2012.'

Alega la demandante que estaríamos ante un contrato en fraude de ley desde su inicio ,05/12 /2011 siendo la relación laboral de l actora indefinida desde su inicio y por lo tanto , la decisión empresarial de extinción de forma unilateral de la relación laboral que mantiene con la trabajadora actora constituye un autentico despido nulo o subsidiariamente improcedente , y máxime cuando ha continuado la necesidad de la contratación y la actora no ha sido llamada para las nuevas contrataciones .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación interesada en primer lugar , y relativa a la supresión de la fecha 23-1-2013 ,la cual tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos a saber el propio contrato de interinidad ; la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse ello del contenido del citado documento , pues del contenido de la cláusula tercera del contrato se desprende que la duración del contrato se extenderá desde el 12-12-2011 hasta ... no figurando fecha de extinción de la relación laboral , pues se celebra para sustituir a Tarsila en situación de IT . Respecto de la Modificación instada en segundo lugar de revisión del HDP 5 a fin de que se adicione que el verdadero móvil del despido de la actora había sido el hecho de que la trabajadora este embarazada, con apoyo en la documental que invoca , la misma estima la sala que no puede prosperar , pues la frase que pretende adicionar tiene un carácter marcadamente conclusivo- valorativo , y como tal no debe figurar en el relato factico . Respecto a la adición de nuevos párrafo en el HDP 6 y con apoyo en la documental obrante en autos, la misma estima la sala que si ha de prosperar, al desprenderse la redacción de los párrafos que pretende adicionar del contenido los documentos invocados.

En cuanto a la adición del HDP 10 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, la sala estima que no puede prosperar, pues se trata de hechos distintos relativos a otras trabajadoras que carecen de trascendencia a efectos de declarar fraudulento un contrato eventual de la actora por necesidades de producción de 6 días de duración.

Por ultimo respecto de la adición del HDP décimo primero con apoyatura procesal en la documental obrante en autos, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al carecer de trascendencia a los efectos de la presente litis a efectos de declarar el fraude de un contrato eventual de la actora de 6 días de duración.

TERCERO.- la parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 15.1 b) del ET art 15.3 del ET en relación con el art 9 del RD 2720/1998 y art 6.4 del CC , infracción del art 15.5 del ET y art 108 apartado 1 de la LRJS ; art 49.1 c) del ET , inaplicación de lo dispuesto en el art 48.2 del ET e infracción de la jurisprudencia que cita en el cuerpo del recurso ; alegando en esencia , en primer lugar que estamos ante un contrato celebrado en fraude de ley ,pues no se identifica con claridad el objeto o causa del contrato ; , se dice por la empresa que el contrato eventual de 7 días era para sustituir a una trabajadora de baja medica , pero ello no se establece en el contrato , y el parte de baja de la citada trabajadora señala una baja de duración probable de 20 días . y además en la fecha de inicio del contrato eventual por circunstancias de la producción 05/12/2011 existen otros contratos de trabajo en vigor bajo la misma modalidad contractual y con el mismo objeto o causa temporal descrita en la cláusula sexta que es coincidente con la de la actora , a saber ' apoyo a tareas de gerocultora por necesidades de la residencia ' ,y además que el personal fijo, de trabajadoras es insuficiente para cubrir el servicio y esta insuficiencia es cubierta con trabajadores con contratos temporales durante todo el año abusando de la temporalidad .Por ello considera la que la inconcrecion de la causa de la temporalidad , la falta de plena identificación en el contrato lo convierte en fraudulento ..

Por ello estima que cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novacion aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin practica solución de continuidad carece de eficacia a tenor del art 3.5 del ET .

Por ello la formalización del segundo contrato de trabajo de interinidad con la actora, con fecha de 12-12-2011 para sustituir a la trabajadora Tarsila con derecho a reserva de puesto de trabajo no rompe la continuidad de la relación laboral indefinida.

Pero aun cuando la sala no apreciase fraude de ley en el contrato de trabajo realizado el 05-12-2011, el cese de la trabajadora producido el 23-11-2013, constituiría un autentico despido, ya que la trabajadora Tarsila pasa a situación de incapacidad permanente con fecha de 24-01-2003, pero con reserva de puesto de trabajo por dos años.' .

Por tanto estima que la comunicación de extinción del contrato de fecha 23/01/2013 no es una causa de extinción ajustada a derecho , ya que estamos ante una relación laboral indefinida , y sin perjuicio de lo anterior ,ya que la trabajadora sustituida Tarsila a partir de esa fecha continua de baja en la empresa por el reconocimiento de una incapacidad permanente total ,pero con derecho a reserva de puesto ; en ese sentido invoca sentencia del TSJ de canarias las palmas de 24 de marzo de 2000 .

Y además de lo anterior en relación con la petición de nulidad del despido se denuncia infracción de los siguientes preceptos, artículos 14 y 35 de la CE , art 55.5 y 6 del ET , art 108 .2 y 3 de la LRJS y art 113 de la LRJS , y así el art 55.a) establece que también será nulo el despido de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad .... , y también solicita la declaración de nulidad, porque ha ejercido su derecho a obtener de los tribunales la tutela judicial efectiva y además se encuentra en situación de maternidad;

Pues bien para resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato factico ( con las adiciones que se han declarado procedentes ) y que consisten en esencia en los siguientes :' 1.- La actora presto servicios para la demandada desde el 5-11-2012 con la categoría profesional de gerocultora , con un salario mensual prorrateado de 1.413,23 euros .y ello en virtud de los siguientes contratos :-contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa desde el 5/12/2011 hasta el 11/12/2011 para atender las exigencias circunstanciales del mercado , acumulación de tareas , exceso de pedidos , consistentes en apoyo a gerocultoras por necesidades de la residencia ..

-Contrato de interinidad a tiempo completo para sustituir a la trabajadora Tarsila , baja por IT siendo la causa sustituir a trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo desde el día 12/12/2011 .

2.- la demandante se encuentra en situación de suspensión del contrato por maternidad desde el 16 de enero de 2013.

3.- El 31 de enero de 2013 la empresa envía un burofax a la trabajadora donde se le comunica la finalización del contrato de interinidad a tiempo completo.

4.- La trabajadora había sido despedida con fecha de efectos de 3 de septiembre de 2012 habiendo reconocido la demandada la nulidad del despido en el acta de conciliación adva previa al acto de juicio el 1 de octubre de 2011.

5.- Dª Tarsila inicia una situación de baja por incapacidad temporal el 5 de diciembre de 2011 , en cuyo parte de baja medico se indica que la duración probable de la baja será de 20 días .

El INSS procede a cursar la baja en la seguridad social y/o incapacidad temporal con fecha de 23 de enero de 2013 en relación con el expediente de incapacidad permanente de la trabajadora.

El INSS mediante fax de fecha 24-01-2013 indica a la empresa aquí demandada en relación al expediente de incapacidad permanente de Dª Tarsila lo que textualmente se indica a continuación :Les adelantamos que la incapacidad será objeto de revisión y por tanto existe reserva de puesto de trabajo ( art 48ET ) .

El INSS mediante fax de fecha 28-01-2013 indica a la emrepsa aquí demandada en relación al expediente de incapacidad permanente de Dª Tarsila lo que textualmente se indica a continuación:' se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría , que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años .'

Pues bien partiendo de tales datos facticos contenidos en el relato de hechos probados ha de resolverse en primer lugar si el primer contrato celebrado del 5/12/2011 al 11/12/2011 , eventual por circunstancias de la producción a jornada completa y estableciéndose como causa temporal en su cláusula sexta 'apoyo a gerocultoras por necesidades de la residencia , se trata de un contrato celebrado en fraude de ley como sostiene la trabajadora demandante , o por el contrario se trata de un contrato valido como sostiene la empresa y la juzgadora de instancia .

La recurrente sostiene que en dicho contrato no se identifica con la suficiente claridad y precisión el objeto o causa del contrato , y además estima que no se ha probado en el acto del juicio que ese contrato se realizara para atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva que no pueda ser cubierto con la plantilla ordinaria de la emrepsa , por lo que considera que nos encontramos ante un primer contrato invalido por falta de causa , de carácter indefinido desde su inicio , no estando concretada la causa de temporalidad ni se identifica a la persona sustituida ni la causa de la sustitución , y por ello la formalización del segundo contrato de interinidad con la actora con fecha 12-12-2011 , para sustituir a la trabajadora Tarsila , no rompe la continuidad de la relación aboral indefinida desde su inicio .

Pues bien con respecto de ello cabe decir que , en efecto la doctrina del TS señala que en los contratos de duración determinada deben expresarse con toda claridad y precisión los datos objetivos que justifican la temporalidad y revestir la forma escrita ; y tales requisitos constituyen una exigencia 'ad solemnitaten' y la presunción de contratación indefinida no es ' iuris et de iure ' sino que admite prueba en contrario .

Así el TS en sentencia de fecha 26-3-1996 señala que :' Y si bien señala que la omisión de tales especificaciones no lleva necesariamente anudada la automática conversión por tiempo indefinido de la relación laboral , también añade que dicha omisión genera presunción favorable a la fijeza , destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal , como por lo demás ya establecen el art 8.2 del estatuto de los trabajadores y el articulo 8 del real decreto 2104/1984 .

Pero lo cierto es que en el supuesto de autos , y tal y como ha resultado acreditado en el acto de juicio y considera probado la juzgadora de instancia , la actora fue contratada en virtud de este primer contrato para cubrir la plaza de Tarsila que estaba de baja por IT y se precisaba cubrir su baja inmediatamente para atender a los usuarios del centro , de hecho el inicio del contrato coincide con el inicio de la baja por IT de Tarsila , si bien posteriormente se celebro contrato de interinidad con la trabajadora , pues la baja por IT de Tarsila que inicialmente se preveía por unos días , luego resulto ser una baja de mayor duración .

Por consiguiente la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que la situación de necesidad temporal ha resultado acreditada, por lo que no puede apreciarse la existencia de fraude en esta primera contratación de la actora .y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia no ha incurrido en infracción de los preceptos jurídicos denunciados como infringidos, sino que ha aplicado correctamente los mismos.

Una vez resuelta esta cuestión, la segunda alegación efectuada por la recurrente consiste en que aun de no apreciarse la existencia de fraude de ley en el primer contrato de trabajo, lo cierto es que el cese de la trabajadora Dª Felisa , producido el 23-01-2013, constituye un autentico despido, ya que la trabajadora sustituida Tarsila pasa a situación de Incapacidad permanente total con fecha de 24-1-2013, pero con reserva de puesto de trabajo por dos años.

La recurrente efectúa las denuncias jurídicas ya mencionadas anteriormente de infracción de la jurisprudencia , invoca al respecto una sentencia del TSJ de canarias de fecha 24-3-2000 ; siendo de señalar en primer lugar que la misma no puede ser considerada jurisprudencia , ya que de conformidad con lo establecido en el art 1.6 del Código civil , únicamente constituye jurisprudencia la doctrina emanada del TS ...

Pues bien, de la relación factica se desprende que el contrato de interinidad fue suscrito el 30-12-2011 al amparo del RD 2546/1994 de desarrollo del art 15 de ET , actualmente derogado por el Real decreto 2720/1998 .

Y el artículo 8.c) del citado real decreto 2729/1998 establece que c) El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:

1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.

2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas.

pues bien la sala estima que el contrato de interinidad celebrado en dicha fecha no ha sido celebrado en fraude de ley y dado que Tarsila causa incapacidad permanente el 23/01/2013 y dado que dicha situación se le comunica a la demandante el día 24-01 -2012 , y luego se le envía burofax comunicándole la extinción del contrato , por lo la sala estima que en efecto en el momento en que la trabajadora Tarsila pasa a la situación de incapacidad permanente se produce la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto del trabajo mencionada en el contrato - a saber - baja por IT_ conforme al citado articulo 8.c) 3 º .

Y en este sentido se ha pronunciado el TS en reiteradas sentencias entre otras en la del TS de fecha 13-5-2008 al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina numero 1561/2007 en la cual. la Sala recuerda su doctrina, en el sentido de que, de acuerdo con la normativa vigente en el caso analizado, el contrato de interinidad se extingue cuando cesa la causa que lo justificó, con independencia de que se produzca o no la efectiva reincorporación del trabajador sustituido. Así se entendió ya con la vigencia del RD 2546/1994, y en el mismo sentido ha de entenderse el art. 4.b) RD 2720/1998 , que era la norma aplicable al supuesto de hecho contemplado en el presente procedimiento. Continua diciendo la citada sentencia que: '......

La doctrina en la materia ya ha está unificada por nuestras Sentencias de 20 de Enero de 1.997 y 30 de Octubre de 2.000 , seguidas por otras posteriores, como las de 26 de Septiembre de 2002 (rec. 143/02 ) y 16 de Mayo de 2005 (rec. 2646/04 ), al criterio de todas las cuales habremos de ajustarnos también en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución Española ), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la primera de las resoluciones citadas, tras hacer referencia a la normativa anterior al entonces vigente Real Decreto 2546/1994 , se razonaba en los siguientes términos: 'Sin embargo, el antedicho Real Decreto 2546/1994 ha derogado expresamente el Real Decreto 2104/1984, tal como prescribe su Disposición Derogatoria Única. Y además ha reformado de forma manifiesta la regulación de la específica materia que estamos tratando, pues de su texto se ha eliminado la disposición que establecía el art. 4.2 d) del Decreto 2104/1984 , sobre la conversión en indefinidos de los contratos de interinaje cuando no tenía lugar la reincorporación del sustituido en el plazo fijado al respecto; lo cual hace lucir con nitidez que tal conversión ya no puede tener efectividad en los contratos concertados en el ámbito temporal de vigencia de la nueva normativa. A lo que se añade, para disipar toda clase de dudas, que, como se expuso más arriba, el art. 4.2-c) del nuevo Decreto incluye entre las causas extinción de contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de interinidad, no lo convierten en indefinido'.

Aplicando esta doctrina al caso planteado en el presente recurso, referido a un contrato de interinidad celebrado cuando estaba ya vigente el Real Decreto 2720/1998, que también en su disposición derogatoria única derogó expresamente el R.D 2546/94 de 29 de diciembre , de contenido similar, es de aplicación lo antes dicho, sobre las consecuencias del cambio de normativa. Es claro que la solución aplicada en la Sentencia recurrida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, no es acorde con la doctrina unificada que se ha transcrito en el párrafo anterior, ni con los referidos preceptos. En consecuencia, la decisión que adoptó la empresa demandada, en el sentido de cesar a la demandante con efectos de la fecha del alta médica de la trabajadora a la que interinamente sustituía aquélla, no constituyó un despido, sino una lícita extinción del contrato de trabajo, producida con arreglo al repetido artículo 4.b) del R.D. 2720/98 que expresamente establece que la duración de este tipo de contratos será el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, situación que finalizó cuando la sustituida fue dada médicamente de alta, lo que puso fin a su situación de incapacidad temporal....'

Y el TS en sentencia de fecha 10-52011 al resolver recurso numero 2588/2010 señala que :'... si el contrato de interinidad suscrito hubiese contemplado como causa -con adecuada redacción-la especifica IT de la trabajadora embarazada y no la ambigua expresión utilizada ( sustituir a trabajadores /as con derecho a reserva de puesto de trabajo , supuesto en el que - con arreglo a nuestra doctrina -el alta medica si conllevaría la finalización del contrato , de forma que la empresa pudiese crear-en razón a la segunda causa de reserva , el descanso por maternidad -una nueva relación laboral con el mismo u otro interino , disfrutando ya entonces de la bonificación de cuotas de la seguridad social atribuida por aquella disposición legal ' Pero a contrario sensu , ha de entenderse que si el contrato de interinidad si recoge la causa concreta de la reserva del puesto de trabajo , la finalización de dicha causa conllevara la extinción del contrato de trabajo a tenor del articulo 8.c) del RD 2720/1998 ;

Pero en el supuesto de autos, la causa de la sustitución parece reflejada claramente en el contrato ' baja por IT' , por lo que la finalización de la situación de incapacidad temporal determina la validad extinción del contrato de trabajo .' .

Siendo ello así en el supuesto de autos nos encontramos ante un supuesto de extinción del contrato de interinidad a tenor del art 8.c)3 del RD 2720/1998 , por lo que la extinción ha de estimarse ajustada a derecho y nos encontramos no ante un despido sino ante un supuesto de extinción del contrato por causas validamente pactadas ;

Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el contrato , sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados en el motivo , lo que conduce sin necesidad , por tanto de entrar a examinar los restantes motivos del recurso , a la desestimación del mismo y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesa de la parte actora DOÑA Felisa Contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014 dictada por el juzgado de lo social numero 3 de Santiago de Compostela en los autos numero 231/2013 seguidos a instancias de la actora contra la demandada FESAN, FOGASA sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.