Sentencia Social Nº 6282/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2574/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8033752

CR

Recurso de Suplicación: 2574/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 29 de septiembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6282/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen, S.A. y Juan Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 22 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 761/2013 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de julio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Juan Pedro , declaro el despido improcedente, y condeno al empresario Eulen, SA, según su elección, a readmitirlo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarlo con la cantidad de 254,58 euros; en el caso de que opte por la readmisión, deberá abonar al trabajador la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; la opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad del telemarketing, en las siguientes circunstancias: antigüedad, 11 de febrero de 2013; categoría profesional, teleoperador; salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras, 562,70 euros; en el centro de trabajo de calle Mare de Déu del Port 167-171; mediante contrato en la modalidad de obra o servicio determinado, por realización del servicio de gestión de llamadas telefónicas de Endesa; y en jornada a tiempo parcial, de 20 horas semanales, en horario de 10 a 14 horas.

2. El 20 de junio de 2013 cesó en los indicados servicios, por decisión empresarial de finalización del contrato de trabajo, comunicada mediante escrito, primero el 11 de junio, en el que se decía: 'El motivo de lo referido es la disminución del volumen en la campaña / servicio contratado con nuestro cliente y que nos ha llevado a la utilización del protocolo establecido en el artículo 17 del Convenio Colectivo nacional de Contact Center, correspondiéndole a vd. y a otros noventa y dos empleados la finalización del contrato al ser los empleados, con este mismo tipo de contrato de obra o servicio de menor antigüedad para esta campaña / servicio y que son necesarios para amortizar las 2.549 horas semanales en las que se ha cuantificado la reducción. / Aparte del artículo 17 del convenio ya referido, son de aplicación también tanto el clausulado de su contrato, como en la normativa general de aplicación artículo, entre otras 49.1.b) y c) del ET .' Se expresó que los efectos iban a ser del 14 de junio, pero este mismo día se le puso en conocimiento que se posponían hasta el 20 del mismo mes. Se le han abonado al trabajador 66,14 euros como indemnización de fin de contrato.

3. Sobre los hechos alegados y en relación con los mismos, se ha acreditado:

1º. Que el 22 de mayo de 2013 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores que, por reducción generalizada y persistente del número de llamadas del servicio denominado CAT-Endesa desde febrero de 2013 la plantilla estaba sobredimensionada, lo que llevaba a estudiar la utilización del protocolo de extinción de contratos de servicio / obra establecido en el artículo 17 del Convenio colectivo, procediendo a confeccionar el análisis y documentación necesarios a los efectos de dimensionar y justificar debidamente la medida; habiendo hecho entrega de documentación varia y tenido lugar el 10 de junio de 2013 una reunión de seguimiento sobre este punto;

2º. Que se ha producido por esta causa la extinción de 92 contratos de trabajo; y,

3º. Que el número de llamadas este servicio en el periodo de octubre de 2012 a mayo de 2013 ha sido el siguiente: octubre, 247.545; noviembre, 251.327; diciembre, 215.625; enero, 299.151; febrero, 278.984; marzo, 252.189; abril, 238.775; mayo, 178.765; y la previsión de Endesa para junio era de 204.361. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima en parte la demanda,se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la procedencia de la notificación de contrato de servicio y obra con efectos 20.6.2013.

Se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte demandada.

En el que reclama que se declare la nulidad del despido condenando a la demandada a la readmisión del actor y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tuviere lugar.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso que formula la parte actora.

Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art.122.2 b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , art 51.1.c del ET , en relación con el art 1.1.a de la Directriz 98/1959/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, y la jurisprudencia que se recoge en la sentencia del TS de 8 de julio de 2012, recurso 2341/2011 .

La justificación del mismo lo basa en que al no haber seguido el procedimiento de expediente de regulación de empleo extintivo en la modalidad de despido colectivo, el despido ha de ser calificado nulo, y no improcedente sino se actua de conformidad con el protocolo convencional disciplinado en el art 17 de la Norma Paccional Colectiva.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente ya que como alega la empresa demandada en la impugnación del recurso de suplicación la jurisprudencia que se menciona en la sentencia del TS de 16 de marzo de 2005 , establece la validez del Convenio Colectivo aplicable del Sector de Contac Center, pues este convenio colectivo no prevee limitación alguna en relación con el número de trabajadores a los que se les puede aplicar el protocolo que en el se regula-

Teniendo en cuenta por otra parte que queda probado que la empresa a la representación legal de los trabajadores facilitó la documentación en aplicación del protocolo que establece el art 17 del Convenio Colectivo citado.

Ya que como indica la parte demandada en la impugnación del recurso de suplicación, la parte recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados.

CUARTO.-Pues según se deduce del hecho probado tercero párrafo primero queda probado que el 22 de mayo de 2013 la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores que debido a la reducción generalizada y persistente del número de llamadas del servicio denominado CAT-Endesa desde febrero de 2013 la plantilla estaba sobredimensionada, lo que llevaba a estudiar la utilización del protocolo de extinción de contratos de servicio / obra establecido en el artículo 17 del Convenio colectivo, procediendo a confeccionar el análisis y documentación necesarios a los efectos de dimensionar y justificar debidamente la medida; habiendo hecho entrega de documentación variada y por ello ha tenido lugar el 10 de junio de 2013 una reunión de seguimiento sobre este punto.

Al preveer como lo establece la sentencia de instancia en el art 17 del Convenio citado anteriormente la extinción de contrato de conformidad con el mismo de los contratos de obra y servicios determinado por disminución del volumen de la campaña de la contrata con independencia del número de trabajadores afectado.

QUINTO.-Teniendo en cuenta que esta Sala ya ha resuelto la cuestión que plantea la parte recurrente, en la sentencia, Roj: STSJ CAT 8922/2011.Nº de Recurso: 2087/2011 .Nº de Resolución: 5332/2011Fecha de Resolución: 25/07/2011......, rebasa ampliamente los umbrales establecidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , ha de tenerse en cuenta que dicho artículo 51.1, en su quinto párrafo, dispone que 'para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) apartado 1 del artículo 49 de esta Ley ', resultando aplicable la doctrina recogida en las sentencias de la sala de lo social del Tribunal Supremo de fechas 22 de enero y 30 de septiembre de 2008, recursos 4042/06 y 4050/06, respectivamente, y en la de esta Sala de 19 de febrero de 2.009, recurso de suplicación 8063/08, en las que se señala que para que la extinción simultánea o sucesiva de varios contratos de trabajo tenga la consideración de despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque se supere, incluso con holgura, los topes que fija el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción, doctrina que aplicada a este procedimiento en el que las extinciones contractuales controvertidas estaban amparadas, en principio, en lo establecido en el artículo 17 del convenio colectivo de Contac Center, tratándose de extinciones que por no ser ajustadas a derecho han sido consideradas como despidos improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ,resulta que no son nulas en aplicación del artículo 55 del propio ET ,ni tampoco del artículo 124 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEXTO.-No quedando ello desvirtuado por la referencia que hace la parte actora de la sentencia de TS de 8 de julio de 2012, recurso 2341/2011 , pues se trata de supuestos diferentes, ya que la validez del art 17 del Convenio Colectivo citado anteriormente lo ha establecido la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación en la sentencia de Roj: STS 1672/2005. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 118/2003.Fecha de Resolución: 16/03/2005....Comenzando por el recurso del sindicato demandante, viene éste integrado por dos motivos: en el primero de ellos invoca como infringidos los arts. 15.1.a ) y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la jurisprudencia que cita, recaída en su aplicación. Sostiene el recurrente que, al establecer el art. 17 del Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio, está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su opinión, lo dispuesto en los arts. 51 ó 52.c) del ET .

No compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan ( art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores.

Lo que sí debemos aclarar aquí, es que la única expresión que podría dar lugar -por su relativa ambigüedad- a futuras dudas interpretativas es la que, al final del primer párrafo del art. 17, reza 'disminución del volumen de la obra o servicio'. Así pues, tal expresión deberá interpretarse en el sentido de que los trabajadores cuyo cese se dispusiere por esta causa habrán de ser solamente aquéllos que desarrollen la actividad concreta en la que la disminución del volumen se produzca; así interpretada la norma convencional, no choca con precepto alguno, legal ni reglamentario.

SÉPTIMO.-Por lo cual no se produce la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte actora, en consecuencia desestimamos la pretensión de nulidad del despido.

OCTAVO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la empresa.

Al amparo del art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

solicita la revisión y adición de los hechos probado siguientes:

a).-La revisión del hecho probado primero de conformidad con la documental que obra en el dto 42, proponiendo la siguiente redacción:El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta empresa demandada, dedicada a la actividad del telemarketing en las siguientes circunstancias: antigüedad, 11 de febrero de 2013: categoría profesional, teleoperador; salario mensual con inclusión de la prorrata pagas extras, 562,70 euros; en el centro de trabajo de Mare de Deu del port 167-171; mediante contrato de la modalidad de obra o servicio determinado por realización del servicio de gestión del centro de llamadas telefónicas de Endesa; y en jornada a tiempo parcial, de 20 horas semanales en horario de 10 a 14 horas.

Es ajustado a derecho la revisión del hecho probado primero en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, no siendo trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

b).-La revisión del hecho probado segundo en relación con el dto 43, proponiendo la siguiente redacción:El 20 de junio de 2013 cesó en los indicados servicios, por decisión empresarial de finalización del contrato de trabajo, comunicada mediar escrito, primero de 11 de junio, en el que se decía: 'Por la presente venimos en comunicarle que con efectos del término de su jornada día 14/6/13 finaliza su contrato de trabajo de naturaleza de servicio/obra para la realización de tareas de Teleoperadorla con nuestro cliente Endesa, que viene desempeñando en el Centro de Atención Telefóni de cl Mare de Deu del Port de Barcelona. El motivo de lo referido es disminución del volumen en la campaña/servicio contratado con nuestro cliente y que nos ha llevado a la utilización del protocolo establecido en artículo 17 del Convenio Colectivo nacional de Contact Center correspondiéndole a vd. y a otros noventa y dos empleados la finalización del contrato al ser los empleados, con este mismo tipo de contrato de obra o servicio de de menor antigüedad para esta campaña / servicio y que son necesarios para amortizar las 2549 horas semanales en las que se ha cuantificado la reducción. Aparte del artículo 17 del convenio ya referido, son de aplicación también tanto el clausulado de su contrato, como en la normativa general de aplicación, artículo, entre otros 49.1.b) y c) del ET .'Se expreso que los efectos iban a ser del 14/ de junio, pero este mismo día se le puso en conocimiento que se posponían hasta el 20 del mismo mes. Se le han abona al trabajador 66,14 euros como indemnización de fin de contrato.

Estimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

c).-La revisión del hecho probado tercero de conformidad con el art 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center y la documental que consta en los folios 154 y siguientes, dto 11 y dto 68,dto 6 al 47, la testifical, dto 58, proponiendo la siguiente redacción:

Sobre los hechos alegados y en relación con los mismos, se ha acreditado:

1º.Que el 22 de mayo de 2.013 la empresa comunicó a la representación de los trabajadores que, por reducción generalizada y persistente del número de llamadas del servicio denominado CAT-Endesa desde febrero de 2013 la plantilla estaba sobredimensionada, lo que llevaba a estudiar la utilización del protocolo de extinción de contratos de servicio / obra establecido en el artículo 17 del Convenio colectivo, procediendo a confeccionar el análisis y documentación necesarios a los efectos de dimensionar y justificar debidamente la medida; habiendo hecho entrega de documentación varia y teniendo lugar el 10 de junio de 2.013 una reunión de seguimiento sobre este punto;

2º.Que se ha producido por esta causa la extinción de 92 contratos de trabajo , realizando la empresa los cálculos para establecer el sobredimensionamiento de la plantilla en base al histórico de producción de la obra o servicio del Contrato para la Prestación de

Servicios del Centro de Atención Telefónica para Endesa de los 12 meses anteriores a la disminución, por cuanto la obra o servicio se venía realizando al menos desde el 1/4/04 y, por tanto, tenía una implantación superior a 6 meses a tenor de lo establecido en el art. 17 del Convenio de Colectivo de Ámbito Estatal del Sector de Contact Center (antes Telemarketing) circunstancia que implicaba que se debía tomar un histórico de producción de entre 6 y 12 meses para proporcionar la medida.

Que la empresa realizó los trámites e información de la medida entre los días 22/5/13 y 20/6/13 y tomó como referencia para aplicarla las horas totales con los trabajadores que tenía contratadas, y las llamadas previstas de recibir, ambos parámetros relativos al mes de Junio/13, y,

3°. Que el número de llamadas de este servicio en el periodo de Mayo de 2012 a Abril de 2.013, periodo utilizado como cómputo de 12 meses de histórico de la producción anteriores a la reducción, ha sido el siguiente:

mayo, 213.852,junio, 206.502 julio, 215.833 agosto, 178.156 septiembre, 230.099 octubre, 247.545; noviembre, 251.327; diciembre, 215.625;enero, 299.077; (en la sentencia consta por error 299.151)

febrero, 278.984;marzo, 252.188; (en la sentencia consta por error 252.189)abril, 238.775; mayo, 178.765;

Que el promedio de llamadas por mes, en el referido lapso temporal, fue de 235.664 llamadas; resultantes de dividir el total de 2.827.963

llamadas de estos meses, entre los 12 meses a los que se refieren. Y la previsión de Endesa para junio era de 204.361.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta al no ser procedente la alegación de la documental en relación causal con la prueba testifical, de conformidad con lo que dispone el art 193 b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, ya que solo se puede solicitar la revisión de hechos probados en relación a documentos o pericias.

d).-La adición del hecho probado cuarto de conformidad con el dto 6, dto 15 anverso, dto 16 reverso, dto 18 y 63 reverso.dto 20,y 65 reverso, dto 22 y dto 67 reverso, dto 25 y dto 70 anverso, dto 27, y 72 reverso, dto 29, y dto 74 reverso, dto 32 y dto 77 anverso, dto 34 y dto 79 reverso, dto 37 y dto 82 reverso, y dto 40 y dto 85 anverso, proponiendo la siguiente redacción:

Que el número de horas mensuales contratadas a los trabajadores por la empresa en los mismos meses de Mayo/12 a Abril/13, a las que se refieren las llamadas indicadas en el Hecho Probado anterior, era el siguiente:mayo, 48.707 junio, 47.190 julio, 46.378 agosto, 46.215 septiembre,47.590 octubre, 51.259 noviembre,51.198 diciembre, 50.923 enero, 51.619 febrero, 57.662 marzo, 59.200 abril, 57.220.Siendo el promedio de horas contratadas en los meses referidos de 51.263 horas mensuales; resultantes de dividir el total de horas de 615.161 de todos los meses entre los 12 meses a los que se refieren.

No ajustado a derecho la adición del hecho probado cuarto en la forma propuesta , ya que la revisión del hecho probado tercero ha sido desestimada, por lo que la relación causal con el mismo que propone en la adición del hecho probado cuarto es la forma citada no es procedente, pues se queda sin justificación.

e).-La adición de un nuevo hecho probado que será el quinto de conformidad con la documental que consta en el dto 6 anexo numerado con el 11 y 58, proponiendo la siguiente redacción:Que el coeficiente de llamadas por hora contratada en el lapso temporal de 12 meses, utilizado por la empresa como histórico de producción,era de 4,60 llamadas por hora, resultantes de dividir el promedio de 235.664 llamadas por mes, entre el promedio de horas contratadas de 51.263 horas mensuales.

Estimamos la adición del hecho probado quinto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada,hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

f).- La adición de un nuevo hecho probado que será el sexto de conformidad con la documental que consta en el dto 6 anexo numerado con el 11 y 58, proponiendo la siguiente redacción:Que el total de horas mensuales contratadas previstas con los trabajadores del servicio para el mes de Junio de 2.013 era de 56.760, que era el mismo número de horas de mayo de 2013, puesto que no se podían conocer los datos definitivos al llevarse a término el exte. el 20/6/13,es decir, antes de finalizar junio/13.

Es ajustado a derecho la adición del hecho probado sexto en la forma propuesta al deducirse de la documental citada,por otra parte hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

h).- La adición de un nuevo hecho probado que será el séptimo de conformidad con la documental que consta en el dto 6 anexo numerado con el 11 y 58, y dto 6 numerado 42-87 proponiendo la siguiente redacción:Que aplicando el porcentaje de llamadas por hora del histórico de producción de 12 meses de 4,60 sobre las llamadas previstas para junio de 2.013 resultaban un total de 44.468,20 horas mensuales como necesarias para atender las llamadas referidas, resultando la cifra de dividir las 204.361 llamadas previstas entre el coeficiente de 4,60 llamadas por hora.

Estimamos la adición del hecho probado séptimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada,pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

i).- La adición de un nuevo hecho probado que será el octavo de conformidad con la documental que consta en el dto 6 anexo numerado con el 11 y 58, proponiendo la siguiente redacción:

Que restando a las 56.760 horas mensuales que la empresa tenía contratadas con sus trabajadores, las 44.468,20 que eran necesarias para realizar el servicio resultaba un excedente mensual de 12.291,67 horas, que divididas entre 3,97 semanas mensuales, excluyendo el prorrateo de vacaciones, resultaba un excedente, en cómputo semanal de 3.096,14 horas.

Es ajustado a derecho la adición del hecho probado octavo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada.

j).- La adición de un nuevo hecho probado que será el noveno de conformidad con la documental que consta en el dto 6 anexo numerado con el 11 y 58, proponiendo la siguiente redacción:Que la empresa rebajó la cifra de horas semanales a reducir en 547 horas semanales, por considerar que ya estaban reducidas (SAT, bajas, compartir), quedando la cifra de horas a reducir en 2.549,14 horas semanales que resultaban de restar a 3.096,14 las 547 horas ya reducidas.

Estimamos la adición del hecho probado noveno en la forma propuesta la deducirse de la documental citada, hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

k.- La adición de un nuevo hecho probado que será el décimo de conformidad con la documental que consta en el dto 48, dto 93 y sus anexos numerados 94, 95 , dto 6 y sus anexos, proponiendo la siguiente redacción:Que la empresa proporcionó al comité de empresa en fecha 10/6/13 el listado de trabajadores afectados por la reducción, que constaba de un total de 92 empleados y que lo componían los trabajadores con contrato de servicio/obra (501) de menos antigüedad en la contrata y cuyas horas de trabajo semanales sumaban 2.339.

Que el actor estaba incluido en el listado de trabajadores afectados con una antigüedad del 11/2/2013 ocupando el puesto número NUM000 por orden de mayor a menor antigüedad en la misma.

Es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo en la forma propuesta al deducirse de la documental citada, pero hay que precisar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

l.- La adición de un nuevo hecho probado que será el décimo primero de conformidad con el dto 48 y 93, proponiendo la siguiente redacción:

Que el comité de empresa manifestó en el acta de fecha 10/6/13 que era consciente de la necesitad de ajustar plantilla pero que difería en el modo, en referencia esto último a que consideraban debía aplicarse otra medida jurídica extintiva.

Asimismo una de las secciones sindicales manifestó en el mismo acta ...después de un receso la sección sindical de CC.00. hacen la siguiente propuesta: Propone que se realice un ERE voluntario, en el que se incorporen los trabajadores que voluntariamente lo consideren del servicio y los que falten para cubrir los 93 puestos que se necesitan amortizar, que se obtengan del listado de afectados facilitado por la empresa por orden de menor antigüedad.

Estimamos la adición del hecho probado décimo primero en la forma propuesta al deducirse de la documental citada,pero hay que señalar que no es trascendente para el fallo de la sentencia de esta Sala por lo que se razonará en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

NOVENO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center (antes Telemarketing), art 15.a , art 49.1.b o c del ET y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que la empresa facilita al trabajador los datos suficientes para su defensa y justifica la extinción a los representantes legales en atención a lo dispuesto en el art 17 del Convenio Colectivo citado anteriormente.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento,con la excepción del hecho probado primero, segundo, que han sido revisados en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia, y la adición de los hechos probados quinto al décimo primero,en la forma que se han razonado también en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

DÉCIMO.-El artículo 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, establece lo siguiente: Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.

Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos

en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte

innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe

responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se

tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a)La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a

mayor antigüedad en la misma.

b)En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la

experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares.

c)Los representantes legales de los trabajadores tendrán preferencia para

conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo.

Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de

los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión.

Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio, se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores.

La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada, en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada.

En cualquier caso, y con independencia de aquella otra que se aporte, serán

documentos que obligatoriamente se deben presentar los siguientes:

a)Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los períodos de

comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación; y entre seis y 12 últimos meses para campañas o servicios con implantación superior a seis meses.

Este histórico de producción debe incluir el número de llamadas entrantes, atendidas y no atendidas, por días de la semana, semanas y meses. Números de operadores por periodos y turnos. Media de llamadas atendidas por operador y día. Tiempo medio de atención de llamada atendida.

b)Relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato, con los

datos correspondientes a los criterios de selección.

La extinción del contrato se comunicará al trabajador por escrito y con la antelación

que se establece en el cuadro siguiente, sin perjuicio de que el empresario pueda sustituir este preaviso con una indemnización equivalente a los de los días del mismo omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita de cese. En este caso la indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente a la extinción:Número de días trabajados

Días de preaviso

Hasta 90 días............................3 días

De 91 a 150 días..........................6 días

De 151 a 250 días.........................12 días

De 251 días en adelante....................15 días

Los días de preaviso no podrán coincidir con el disfrute de vacaciones y tampoco

podrán sustituir a este.

Los trabajadores afectados por esta situación, y al momento de la extinción del

contrato, tendrán derecho a la indemnización establecida en cada momento por la

legislación vigente.

El trabajador que vea extinguido su contrato por las causas que en este artículo se

señalan, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que han estado adscritos, mientras dure la misma, y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores. A estos efectos, el orden de preferencia para la incorporación será el inverso al seguido para la extinción.

En el supuesto de que el trabajador esté a la espera de reincorporarse a la campaña

o servicio, y sea requerido para trabajar en otra campaña o servicio, no perderá su

derecho de reincorporación a aquella, y, caso de ver extinguido su contrato en la nueva campaña o servicio por las causas de este artículo, podrá optar por la incorporación en una sola de ellas.

Siempre que existan trabajadores con derecho a incorporarse a una campaña o

servicio, no podrán realizarse contratos eventuales para circunstancias de la producción para la campaña o servicio.

La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las

reincorporaciones que se vayan efectuando; dichos representantes, y a instancias de cualquier trabajador que pueda considerar lesionados sus derechos, requerirán de la empresa la información necesaria.

El incumplimiento por parte de la empresa de reincorporar a los trabajadores cuyos

contratos fueron extinguidos por estas causas, obligará a la empresa a indemnizar al

trabajador con una cantidad equivalente a la prevista en la disposición transitoria 5.ª del RD Ley 3/2012 , para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo fuera anterior al 12 de febrero de 2012, o con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año y proporcional al tiempo trabajado efectivo, computado desde la fecha de inicio en que se incorporó a la campaña o servicio, para todos aquellos trabajadores cuyo relación laboral se iniciara a partir del 12 de febrero de 2012.

DÉCIMO PRIMERO.-No es ajustado a derecho la infracción del art 49.1.b o c del ET , pues en este caso que analizamos no es de aplicación pues las causas legales de extinción están previstas en el art 17 del Convenio Colectivo anteriormente citado.

En relación a la manifestación que hace la parte recurrente de que ha facilitado los datos suficientes al trabajador para su defensa y que la empresa justifica la extinción a los representantes legales para cumplir el protocolo del art 17 del Convenio Colectivo , y que otra cosa es que cuando se impugna la finalización del contrato sea necesario la justificación, explicación,desglose y pormenorización de los datos a los efectos de justificar la aplicación de la medida, no es ajustado a derecho ya que si bien como se ha razonado anteriormente se ha estimado la adición de los hechos probados propuestos por la parte recurrente, pero no son trascenden tes para el fallo de la sentencia de esta Sala, ya que a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente, si debe de realizar en la carta del despido la justificación, explicación , desglose y pormenorización de los datos a los efectos de justificar la aplicación de la medida, es decir no solo lo debe de realizar a los representantes legales de los trabajadores sino también al trabajador afectado por la extinción, para que pueda formular su derecho a defensa y no le produzca indefensión en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, es decir tenga conocimiento de todos los datos necesarios que según la empresa justifica la extinción de la relación laboral.

Ya que el artículo 17 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, establece lo siguiente: Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada, es claro en su contenido al establecer el mismo que podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio.

Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe

responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de Contact Center.

DÉCIMO SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que de la carta de despido del actor no se deduce como lo establece la sentencia de instancia la proporcionalidad entre la reducción de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio y la disminución de la misma es decir tenía que constar en la carta de despido el nº de trabajadores afectados por el despido y el total de los trabajadores asignados a la citada obra o servicio en la que se ha producido la disminución de la misma, como lo establece el citado art 17 del Convenio Colectivo , ya que de la carta de despido en los términos que constan en el hecho probado segundo que ha sido revisado en los términos expuestos anteriormente, pero como ya se indicaba no era trascendente para el fallo de esta sentencia, pues no consta el total de los trabajadores asignados a la campaña contratada para poder establecer la proporcionalidad a la que se refiere de forma expresa el art 17 del Convenio Colectivo citado de forma reiterada en esta sentencia.

Lo que determina que en este caso que analizamos se trata de un despido sin causa que los justifique, siendo por ello improcedente el despido de la parte actora.

Teniendo en cuenta que el art 17 del Convenio Colectivo citado ha sido analizado en la jurisprudencia anteriormente citada en la sentencia del TS de 23 de marzo de 2005 , que se da por reproducida en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO TERCERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación en los términos que lo formula la parte recurrente, y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Juan Pedro y EULEN S.A, contra la sentencia del juzgado social 10 de BARCELONA, autos 761/2013 de fecha 22 de enero de 2014, seguidos a instancia de Juan Pedro , contra EULEN S.A,en materia de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 325 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.