Sentencia Social Nº 629/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6552/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.34.4-2012/0058018

Procedimiento Recurso de Suplicación 6552/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Demanda 691/2011

Materia: Materias Seguridad Social

Sentencia número: 629/13-MH

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid a veintisiete de junio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 6552/2012, formalizados por el Letrado D. Juan Pedro Brobia Varona en nombre y representación de D. Romeo y el formalizado por el Letrado D. Ignacio González Fernández en nombre y representación de GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL, contra la sentencia de fecha 4-05-12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Demanda 691/2011, seguidos a instancia de D. Romeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el trabajador D Romeo prestó servicios para la empresa Grupo Tompla Sobre Expres SL con una antigüedad desde el 1.07.1986, ostentando la categoría profesional de Oficial Cualificado Preparador Máquina 1041 B dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Manipulación de Papel y Cartón.

Las tareas que venía realizando consistían en preparar la máquina para la fabricación de sobres y la alimentación manual y continua de la misma, realizando rotaciones semanales de mañana y tarde.

SEGUNDO.- Que el citado trabajador por resolución del INSS de fecha 7.01.2010 por la que se le reconoce afecto de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial Cualificado Preparador Máquina 1041 B dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Manipulación de Papel y Cartón y que ha dado lugar al Dictamen propuesta emitido el 18.11.2009 por el Equipo de Evaluación de Incapacidades, reconociendo un cuadro clínico laboral consistente en 'hipoacusia mixta bilateral, que afecta a las frecuencias conversacionales con sordera'.

Tal dolencia fue considerada como enfermedad profesional, por la Mutua Asepeyo que cubría las citadas contingencias con la empresa.

TERCERO.- En actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo en la empresa demandada el 17.03.2010 a efectos de evaluar la exposición al ruido, constan en Acta con las siguientes conclusiones:

'El trabajador Romeo que presta servicio en la empresa desde el 1.07.86 con la categoría profesional de oficial preparador de equipo de trabajo 1041 B, para realizar trabajos de preparador de maquinas: manipulado y envasado en la maquina referenciada, las tareas consistente en preparar la máquina para la fabricación de sobres y la alimentación manual y continua de la misma, realizando rotaciones semanales de mañana y tarde, padece enfermedad profesional denominada EP. 2A0115 al haber estado expuesto al menos desde el 17.03.07 al 12.09.07, diariamente a 5 horas 9 minutos a 87,6 decibelios A, sin que la empresa haya realizado aquellas actividades de prevención que han sido puestas de manifiesto en la evaluación de ruido, establecidas en el articulo 4.1 a) a del ruido RD 286/06 sobre ruido, aplicando medidas técnicas en el origen del ruido, en la organización o cualquier otra, tampoco acredita haber cumplido con la obligación de verificar el uso del epis por el trabajador lesionado de conformidad con los artículos 17-2) de la LPRL y el articulo 7.1 b ) y 2) el RD 286/2006 sobre ruido a pesar de que el valor obtenido en el periodo indicado era mayor al valor límite de exposición que da lugar a una acción.

En consecuencia el empresario ha incumplido su deber de protección del trabajador frente a los riesgos laborales del ruido al no haber adoptado las medidas de protección colectiva e individual, causando la enfermedad profesional codificada 2A 0115 del productor Romeo .

Al ser reconocida por la Mutua como enfermedad profesional la patología que padece el mencionado trabajador EP. 2A0115, y el SPA Asepeyo recoge en su informe de Enfermedad profesional que el trabajador se encontraba expuesto a niveles de ruido elevados, la Inspectora que suscribe considera que existe relación directa -causa efecto- entre las condiciones materiales en que ha desarrollado su trabajo el productor y la enfermedad padecida -sordera profesional.

Se propone un recargo del 30%.

Obran unida a Autos y se reproducen.

CUARTO.- Con fecha 28.08.2010 se instó ante el INSS expediente de recargo que tras dar traslado a las partes, se dictó Resolución de 7.03.2011 declarando expresamente procedente el recargo del 30% establecido por la Inspección de Trabajo.

QUINTO.- Ante dicha Resolución se interpusieron reclamaciones previas por parte del trabajador en solicitud del 40%) y por parte de la empresa en solicitud de revocación del recargo que fueron desestimadas por resolución de 27.06.2011.

Se interpusieron demandas en los términos expuestos que han sido acumuladas.

SEXTO.- Que la empresa tiene concertado el servicio de Prevención con Asepeyo.

Son datos acreditados los siguientes:

a) Que el trabajador que operaba con la máquina 104 lA, en el periodo 3.04.2006 a 2.04.2007 diariamente en su jornada laboral y durante 5 horas y 9 minutos, estuvo expuesto a un ruido de 87,68 decibelios A y en el periodo abril 2007 a 2.04.2008 durante 5 horas ll minutos a 84,2 decibelios A; todo ello según mediciones efectuadas por el servicio de Prevención.

b) Respecto al primer periodo y por el servicio de Prevención, se concluía que existe en todos peligro higiénico debido a la exposición al ruido en todos los puestos de trabajo a excepción de la máquina 350 A en CORTE, cuyo índice de exposición están por debajo del valor inferior que da lugar a una acción. (No se indica si los riesgos de los puestos de trabajo son moderados, tolerable, intolerable etc o sea no se indica la magnitud del riesgo).

En relación al segundo periodo igualmente se concluía que existe peligro higiénico debido a la exposición al ruido en todos los puestos de trabajo a excepción de 1148 (salida) y 1152 en SET, cuyos índices de exposición están por debajo del valor inferior que da lugar a una acción. (No se indica si los riesgos de los puestos de trabajo son moderados, tolerable, intolerable etc o sea no se indica la magnitud del riesgo).

c) En el período, correspondiente a los conciertos 3.04.2007 al 2.04:U8 y 3.04.08 al 2.04.09, no se ha efectuado estudio de ruido de la maquina 1041 B por no ser preceptivo al haberse registrado menos de 85 decibelios A.

d) Que el trabajador recibió los siguientes equipos de protección individual (EPIS) en el periodo 28.09.2006 a 31.03.2009:

- Tapones- SNR 35, los días, 28.09.06, 22.02.2007, 30.05.2007 (4), 6.08.2007, 30.11.2007 (3), 31.03.2008 (3), 27.03.2008 (3), 4.09.2008, 15.01.2009, 31.03.2009.

- Guantes: 30.05.2007, 4.09.2008, 31.03.2009.

El trabajador recibió información sobre el uso de los siguientes equipos de trabajo: tapones SNR-35/ SNR-28 Planificación preventiva del SPA Asepeyo a desarrollar por la empresa. Planificación que no ha sido cumplimentada por la empresa. No acredita haber efectuado el documento de planificación preventiva en el periodo 26.06.2006 al 1.10.2009.

e)No consta por parte de la empresa en el periodo 17.03.2007 a 12.09.2007 verificación de la utilización de los EPIS por parte del trabajador.

f) La empresa tenía un sistema de trabajo a turnos denominado 4x3, de tal manera que cuatro trabajadores se turnan en tres franjas horarias (mañana, tarde y noche).

g) El equipo de trabajo con el cual operaba el trabajador contaba con una carcasa exterior con la finalidad de mitigar el ruido. Posteriormente se realizaron diversos procedimientos de cerramientos en todas las máquinas.

h) La empresa tiene implantado un sistema de mantenimiento de equipos referente a revisiones mecánicas y preventivas.

SEPTIMO.- En informe emitido por el Instituto Regional de Salud y Seguridad en el Trabajo (año 2010), en relación a la dolencia del trabajador demandado, se constata:

'El trabajador Sr. D Romeo sufre una patología auditiva con el patrón típico de exposición a ruido.

Después de la investigación realizada y lectura de las mediciones de ruido aportadas por la empresa, entendemos que la hipoacusia sufrida por el trabajador podría ser compatible con la exposición al ruido en su puesto de trabajo de oficial cualificado manipulado de papel.

La patología podría recogerse en el código 2A00115 del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por lo que puede tener la calificación de enfermedad profesional.

Antes de llegar a las conclusiones hay que precisar las cuestiones siguientes:

La enfermedad profesional por hipoacusia -sordera profesional- es una alteración irreversible de la audición a consecuencia de la exposición prolongada a los ambientes sonoros altos durante la actividad laboral. Fuentes de ruido antropogénicas, es decir, ruidos que aparecen en el medio causados por la actividad humana, entre las que se encuentran las derivadas de las actividades de imprenta -artes graficas- trauma acústico crónico:

Es el déficit auditivo causado por la exposición prolongada al ruido durante el trabajo. El grado de riesgo de sordera se establece después de estar expuestas ocho horas diarias a 80dB(A). La presencia de la sordera depende de la intensidad y el tiempo de exposición al ruido. Esta situación es progresiva si el ruido persiste.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando como desestimo la demandas acumuladas promovidas por la empresa GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRES SL y el trabajador Romeo sobre prestaciones, confirmando íntegramente la Resolución emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, siendo procedente el grado establecido del 30%.

Se obliga a las partes a estar y pasar por tal Resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por por el Letrado D. Juan Pedro Brobia Varona en nombre y representación de D. Romeo y el formalizado por el Letrado D. Ignacio González Fernández en nombre y representación de GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS SL; impugnado ambos recurrentes los recursos de la otra parte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-11-12, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-06-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La petición de demanda, la respuesta de la sentencia de instancia y el planteamiento de los recursos.

El trabajador demandante fue declarando en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional incrementándose el importe de la prestación con un recargo del 30% por resolución de 7 de marzo de 2011 al considerarse que se ha habían producido una serie de incumplimientos empresariales.

Disconformes ambas partes con dicha resolución reclamó el trabajador considerando que el porcentaje de recargo adecuado era del 40%; la empresa, por su parte, al estimar que no era procedente recargo alguno.

La sentencia de instancia ha desestimado ambas peticiones, confirmando la decisión administrativa. Ambas partes recurren en suplicación reiterando sus posiciones: 1) el demandante, ser procedente un recargo del 40%; 2) la empresa, ser improcedente todo recargo.

El trabajador articula su recurso a través de un único motivo centrado en el apartado c) del art. 193 de la LJS. La empresa, por el contrario, formula tres motivos destinados a revisar los hechos probados por medio de la adición de tres nuevos ordinales; los dos siguientes se centran en la denuncia de infracciones jurídicas.

Analizaremos en primer lugar el recurso de la empresa pues, de prosperar, se concluiría con la inexistencia de recargo resultando así innecesario el examen de si procede el incremento del porcentaje solicitado por el trabajador.

SEGUNDO: el recurso de la empresa.

Revisión de los hechos probados, apartado b) del art. 193 de la LJS.

Motivo primero: adición de un nuevo hecho octavo.

Con base en el documento unido a los folios 160 y 581, consistente en el Informe de Salud emitido por la Mutua Asepeyo se solicita la introducción de un nuevo ordinal que ocuparía el lugar octavo y cuyo contenido sería el siguiente:

En el año 2003 le fue diagnosticado a D. Romeo Hipoacusia Mixta Bilateral

Si bien el documento refleja la realidad de lo que se afirma no por ello el motivo puede prosperar puesto que carece de influencia para alterar el sentido del Fallo, no evidenciando por lo demás error alguno del Juzgador al valorar la prueba. En efecto, debe observarse que el recurrente no impugna ninguno de los hechos tal y como han sido construidos en la instancia, siendo en consecuencia irrelevante que al actor le fuera diagnosticado ya en el año 2003 hipoacusia mixta, por un lado porque la prestación de sus servicios para la empresa se remonta al año 1986 y por otro, porque una cosa es el diagnóstico de una dolencia que no precisa i.t. y por lo tanto tampoco en ese momento de la determinación de la contingencia y otra muy distinta la determinación de la contingencia, lo que posteriormente se realiza por la Mutua claramente en cuanto a su carácter profesional, no discutiéndose además el carácter profesional de la enfermedad padecida.

Finalmente, acierta la representación del demandante en el escrito de impugnación cuando señala que el hecho demostraría unas circunstancias diferentes a las que se pretenden, pues evidenciaría la pasividad empresarial ante una patología detectada y su constante evolución negativa hasta llegar al grado de total.

Motivo segundo: adición de un nuevo hecho noveno.

Con base en los documentos unidos a los folios 1259 a 1262 y 1264, consistentes en los resultados de los exámenes de salud practicados por la Mutua Asepeyo para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, se solicita la introducción de un nuevo ordinal en el que se recogerían las fechas de los informes de los exámenes de salud de riesgo laboral realizados al trabajador, de los años 2005, 2006, 2008, 2009 y 2010 y cómo el mismo fue declarado apto para el puesto de trabajo sin restricciones salvo en el último en el que fue declarado apto con restricciones relativas a la exposición a ruido.

La solicitud tampoco puede prosperar pues como de nuevo acertadamente se indica en el escrito de impugnación la empresa está obviando otros informes de diferentes fechas como los unidos como documentos 12 a 15 del ramo de prueba de la parte actora y, lo que es más importante, la redacción propuesta es parcial e interesada al tratar de omitir elementos más relevantes como los valores de las mediciones de las audiometrías y la evolución (negativa) de la dolencia del trabajador. No se denuncia, por tanto, un posible error judicial cometido al valorar la prueba pues de lo que se trata es de introducir un hecho que refleje, a través de una redacción parcial, la parte de un documento que interesa a la solicitante la cual pese a lo que se pretende, carecería de toda influencia para alterar el sentido del Fallo. Se desestima el motivo.

Motivo tercero: adición de un nuevo hecho décimo.

El informe pericial de parte (folios 1291 a 1298) representa el soporte documental del motivo de recurso ahora examinado, el cual se centra en la introducción de un hecho que reproduzca las conclusiones del citado informe.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Conforme a estos requisitos el motivo no puede prosperar puesto que el Juez ha aceptado el resultado del informe que se recoge en el hecho séptimo y lo que quiere la parte no es ni siquiera sustituirlo por otros informes -lo que tampoco sería posible- sino adicionarlo al relato en contradicción con lo que expresa el referido ordinal séptimo. No hay por tanto error en la apreciación de la prueba sino libre valoración de la misma por el Juzgador de instancia lo que obliga a rechazar el motivo.

Infracciones de derecho, apartado c) del art. 193 de la LJS.

Motivo cuarto: arts. 5, apartados 1 y 2 , y 7 del RD 286/2006, de 10 de marzo , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores con los riesgos relacionados con la exposición al ruido, así como de la Jurisprudencia que lo interpreta ( SSTS 25 de noviembre y 22 de diciembre de 2009 y 3 de marzo de 2010 ).

En el presente motivo el recurrente analiza la normativa citada para extenderse posteriormente en la reproducción de parte del contenido de la STS de 25 de noviembre de 2009 para concluir afirmando que:

Los valores de ruido medidos no pueden ser el parámetro para cuantificar el daño causado al trabajador, sino el valor del ruido que realmente llegaba a su oído 'que obviamente era muy inferior' al resultado medido sin contar los protectores auditivos. En su opinión, por tanto, debe aplicarse el coeficiente de atenuación que procuran los EPIs.

Durante la práctica totalidad del período de infracción que origina el recargo el trabajador estuvo 'supuestamente' expuesto a 84'2 dB(A) diarios, lo que se corresponde con un valor inferior que solo obligaba al empresario a dispensar el protector y fomentar su uso, no a velar por su efectivo empleo.

El planteamiento del recurso parte, desde nuestro punto de vista, de una premisa que se toma como cierta pero que es inexistente al no formar parte del relato de hechos probados ni, en consecuencia, constar acreditada. Esta premisa viene representada por la circunstancia de estimar que el ruido que realmente llegaba al oído del trabajador 'obviamente era muy inferior'.

Si el nivel de ruido real al que estaba expuesto el trabajador con el uso del sistema de protección representado por los tapones era significativamente inferior es algo que el recurrente debería haber probado en el momento procesal oportuno y, de no prosperar, interesar su revisión por el cauce que al efecto proporciona el apartado b) del art. 193 de la LJS. Lo que no puede es pretender que se dé como cierto que la protección era adecuada reduciendo el nivel de ruido a un resultado incierto pero en cualquier caso 'obviamente muy inferior'.

En efecto, no es posible eliminar el valor de lo que se declara en los hechos probados por la sola circunstancia de haber entregado unos tapones y presuponer que los mismos eran realmente efectivos hasta el punto de eliminar toda responsabilidad. En suma, si su argumento se centra en el ruido que 'realmente' llegaba al oído de trabajador, debería haber demostrado el ruido 'real' porque es la premisa sobre la que gira su argumentación. Faltando aquélla, ésta fracasa. En cualquier caso se olvida el contenido del art. 5.2 del RD 286/2006 :

Al aplicar los valores límite de exposición, en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido, se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores. Para los valores de exposición que dan lugar a una acción no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores.

Lo que se recuerda por la jurisprudencia del TS en el párrafo que transcribimos de la STS de 28 de marzo de 2012 , siendo el subrayado nuestro la doctrina de la Sala ha sido ya unificada, en Sala General, por las citadas SSTS/IV 25- noviembre-2009 ( recursos 556/09 (LA LEY 268348/2009) ,558/09 (LA LEY 283803/2009) y 559/09 (LA LEY 278290/2009) , con voto particular cada una de ellas), cuya doctrina, -- además reiterada por STS/IV 30-noviembre-2011 (LA LEY 283358/2011) (rcud 2743/2010 , Sala General con voto particular) --, debe seguirse y cuyos razonamientos deben darse por reproducidos, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso.

3.- En ellas se establece en síntesis que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 (LA LEY 378/2006) contempla a efectos de los valores de exposición tres situaciones: a)unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b)valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y c)valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Se exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto se estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador . El artículo 5.2 del Real Decreto prevé que para medir los ' valores límites de exposición ' -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores.Por su parte, el artículo 7 prevé que cuando el nivel del ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -los 80 decibelios- el empresario debe poner a disposición del trabajador protectores individuales; cuando se superen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción se deberá también ejecutar un programa de medidas técnicas y organizativas. No deben superarse los valores límites de exposición, pues frente ellos deben aplicarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos. De este esquema se desprende que los valores inferiores a 80 decibelios son irrelevantes a estos efectos, pues no hay medida alguna de protección.

En cuanto a la segunda cuestión planteada en el apartado 2) anterior (exposición inferior a los 85 dB(A) debe señalarse que no cabe hablar de exposición 'supuesta', porque ha quedado acreditada la exposición real en los hechos probados, conforme a los cuales se concreta en el ordinal sexto una exposición del 17 de marzo al 2 de abril de 2007 de 87'68 y del 3 de abril de 2007 al 12 de septiembre del 2007 de 84'2. Igualmente se declara probada una exposición previa a marzo de 2007 superior al valor límite de exposición (hecho probado sexto).

Se comprueba por tanto que se superaron los valores límites de exposición que dan lugar a una acción durante una parte del período sujeto a inspección sin que se ejecutara programa alguno de medidas técnicas y organizativas y sin que el empresario velara por su utilización que era obligatoria. El resto del período se superó el valor inferior de exposición que da lugar a una acción, habiéndose puesto a disposición del trabajador los protectores individuales pero no realizó actuación complementaria alguna incumpliendo el deber que le impone el art. 7.2 cuando establece que deberá hacer cuanto esté en su mano para que se utilicen protectores auditivos, fomentando su uso.También consta probado que en el período previo a marzo de 2007 se superó el límite de los 85 decibelios sin que se ejecutaran las medidas correspondientes por el empresario, como antes se ha indicado.

Lo anterior debe ser puesto en relación con el hecho de que la contingencia de la situación reconocida al demandante es la enfermedad profesional y. por lo tanto, una dolencia padecida por la exposición a un agente nocivo -el ruido- típico de determinados medios de trabajo, y con el hecho de que la calificación de una enfermedad como profesional procede cuando se produce como consecuencia de la realización de las actividades laborales que se comprenden en el listado de enfermedades, y por la acción de los elementos que figuran en el mismo.

En el caso de la hipoacusia padecida por el trabajador el menoscabo se ha producido por la exposición continuada a lo largo de muchos años a unos niveles sonoros superiores a aquellos que hubieren impedido la aparición de la enfermedad. Es por ello que la disminución del ruido a 84'2 durante una parte del período total de exposición no tiene relevancia a la hora de establecer una posible exoneración de responsabilidad empresarial en la causación del daño físico. La reducción del ruido o la eventual posterior adopción de medidas, podría en su caso y si se cumplen con los requisitos exigibles, impedir el percibo de los correspondientes complementos de penosidad por ruido que legal o reglamentariamente puedan reconocerse tras su implantación en la empresa, pero no pueden limitar una responsabilidad surgida sobre la base de incumplimientos anteriores que afectan a la salud del trabajador.

En efecto, desde nuestro punto de vista no es factible ceñirse a un período limitado (como si de la percepción de un complemento salarial se tratase trasladando la jurisprudencia del TS citada recaída en supuestos ajenos a la acción sobre recargo de prestaciones) para concluir con la exoneración de la responsabilidad que se examina ya que es obvio que la reducción del ruido a partir de una fecha al 84'2 ha sido una medida tardía pues el ruido no solo ha afectado al trabajador sino al compañero que manejaba idéntica máquina habiendo generado un grave riesgo para la salud de los trabajadores al haber quedado probado que el ruido al que estuvo expuesto durante mucho tiempo superó el valor límite de exposición sin que la empresa aplicara medida alguna de aquellas a las que viene obligada, siendo totalmente ineficaz la reducción a partir de abril de 2007.

En definitiva, no se infringen los arts. 5 y 7 del RD 286/2006 en la forma que se describe en el último párrafo del motivo cuarto de recurso.

Lógica consecuencia también de lo expuesto es que la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia cuando establece el nexo causal entre la infracción de normas de seguridad y la enfermedad profesional conclusión a la que llega la Inspección de Trabajo y que acoge la resolución recurrida debiendo recordarse que las normas que sobre prevención de riesgos que se establecen en los artículos 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , obligan al empresario a adoptar las medidas de protección necesarias para evitar la lesión del trabajador y que a estos efectos la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección siendo preciso adoptar las mediadas necesarias para evitar el riesgo causante del daño.

TERCERO: el recurso del trabajador y el quinto motivo de la empresa.

A continuación se analizará conjuntamente el quinto motivo del recurso de la empresa y el único formulado por el trabajador, al versar ambos sobre el porcentaje del recargo (uno postulando su elevación y el otro su eliminación) y la posible infracción del art. 123 de la LGSS .

De lo hasta aquí expuesto ya se colige el fracaso del quinto motivo formulado por la empresa y con él del recurso en su totalidad al haber quedado acreditado el nexo causal exigido por el art. 123 LGSS .

En cuanto al porcentaje aceptado en la instancia (el 30%) no desconoce esta Sala el amplio margen que se otorga al juzgador a quo en su determinación pero ello no significa que el mismo no sea susceptible de control por el órgano superior con arreglo al criterio jurídico general de gravedad de la falta tal y como establece el TS en su sentencia de 19 de enero de 1996 la cual también señala lo siguiente:

La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal --la «gravedad de la falta»--, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la «gravedad de la falta» o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos --peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.--, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 L 31/1995 de 8 Nov., actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso examinado en el que se constatan las infracciones empresariales, calificadas como infracción grave en el grado mínimo, la existencia de más trabajadores afectados, la inexistencia de documento de planificación de medidas preventivas, el hecho de que las mediciones ni siquiera se hicieran en las condiciones más adversas, la circunstancia de que la empresa no adoptara actuación alguna de las que estuvieran en su mano para asegurarse y fomentar la utilización de los protectores auditivos y en fin su pasividad ante el evidente peligro higiénico existente para la salud de los trabajadores aconsejan, desde el punto de vista de la Sala, el incremento del recargo al 40% tal y como se solicita por el trabajador, cuyo recurso debe ser estimado, revocando en este aspecto la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso formulado por GRUPO TOMPLA SOBRE EXPRESS S.L. contra la sentencia nº 224/12 de fecha 4 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid en autos 691/11 y estimando el recurso de suplicación formulado por D. Romeo contra la misma sentencia, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda formulada por D. Romeo se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y como consecuencia un recargo del 40% de la prestación económica que tenga por causa la enfermedad profesional diagnosticada al demandante por la Mutua Asepeyo el 22 de julio de 2009, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a la empresa a abonar el recargo establecido. Se condena igualmente a la empresa a la pérdida del depósito efectuado para recurrir dándose al mismo y a la consignación el destino legal así como a las costas, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria interviniente en el recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-6552-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.