Sentencia Social Nº 629/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 362/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00629/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0006674

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000362 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001066 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Enrique

ABOGADO/A:CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCÍA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 629/16

En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 362/2016, formalizado por el Letrado D. CARLOS HUERRES GARCIA, en nombre y representación de Enrique , contra la sentencia número 643/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 1066/2014, seguidos a instancia de Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Enrique presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 643/2015, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, nacido el NUM000 de 1959 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Conductor-repartidor, tiene reconocida una incapacidad permanente total para dicha profesión, desde el año 2010, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes dolencias: enfisema severo pulmonar bilateral, con difusión dlco 57% y asma bronquial con vems del 60%. la exploración mostró un estado eutímico, sin disnea ni cianosis, auscultación pulmonar con disminución global del murmullo vesicular, kco del 58%; las pruebas diagnósticas no mostraron adenopatías mediastínicas ni hiliares patológicas.

2º-Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 07 de octubre de 2014, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma fue desestimada por otra resolución de 7 de noviembre; la demanda se interpuso el29 de diciembre; instó la revisión en el año 2011 y le fue denegada.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º-Presenta enfisema pulmonar y Epoc moderado, con disnea para las actividades habituales, y lumbalgia por hernia discal L5-S1 con compromiso de la raíz S1 diagnosticada en junio de 2014. DLCO de 57%, KCO del 60.8% y VEMS del 67% con revisiones semestrales en el servicio de neumología; el vestido, desvestido y calzado era normal.

5º-La base reguladora mensual es de 1051,43 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.051,43 euros.

SEGUNDO.-Interesa el recurrente, en primer lugar, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución combatida, y, más concretamente, del ordinal cuarto, con el fin de que el cuadro clínico residual que allí se describe se corrija en el sentido de que el EPOC debe ser clasificado en el grado III de la escala de Gold y se indique que sufre agudizaciones frecuentes con ingresos hospitalarios (cuatro en el último año).

Apoya su pretensión revisora en los informes hospitalarios del Servicio de Neumología unidos a los folios 99, 102, 104 y 108, y ante ello, se ha de recordar que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia, cuando reposó en pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a las reglas de la sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tales pruebas, puesto que el dictamen de los técnicos, aunque de indudable valor para formar criterio adecuado en la materia de su especialidad, no vincula al juzgador.

Por otra parte, en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

En el supuesto de autos, aparte de que el primero de los informes hospitalarios que cita (diciembre de 2014) da cuenta de que únicamente se disponen de estudios de imágen del paciente del año 2007 y que su comparación con la situación actual evidencia que el enfisema pulmonar ha progresado discretamente, no observándose adenopatías mediastinicas ni hiliares en rango patológico y VEMS del 55%; en el segundo (de febrero de 2015) el propio paciente manifiesta sufrir 2/3 agudizaciones anuales que trata con su MAP, pero en todo caso las agudizaciones documentadas durante el año 2015 relacionan el ingreso hospitalario con una infección por el virus de la influenza (3 de febrero, 11 de marzo o mayo y de 2015), siendo así que el paciente, pese a tener indicada la vacunación, no había atendido tal recomendación de modo que no se había puesto la vacuna antigripal ni la antineumocócica, llamándose la atención en los sucesivos informes sobre el hecho de que el actor sigue siendo fumador habitual pese a la prohibición medica absoluta en tal sentido, así puede leerse en el informe de junio de 2015 (folio 105): 'Continua fumando, ingresa por agudización respiratoria por gripe A con insuficiencia respiratoria parcial tipo I. No ha puesto la vacuna antineumocócica'. Esto es, los ingresos hospitalarios se conectan con procesos gripales y, no como pretende el recurrente, por una exacerbación repetida con agravación del enfisema pulmonar.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por considerar que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello debido tanto a la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial, como por la importantísima agravación de las que su día fueron objeto de consideración, pues el EPOC ha progresado calificándose actualmente en el estadio III, lo que unido a las de nueva aparición configuran un cuadro secuelar claramente incapacitante para el ejercicio de cualquier tipo de trabajo con un mínimo de atención, concentración y responsabilidad.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: enfisema pulmonar y Epoc moderado, con disnea para las actividades habituales; DLCO 57%, KCO del 60,8% y VEMS del 67%. Lumbalgia por hernia discal L5-S1 con compromiso de raíz S1.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda al revisión por agravación son, de una parte, la evolución desfavorable de las dolencias padecidas o la aparición de nuevas afecciones o distintos cuadros patológicos que modifiquen, empeorándola, la situación global del paciente y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, rec. 2512/2008 ).

En este sentido el grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor en el año 2010 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa, un enfisema pulmonar bilateral severo, con difusión DLCO 57%, y asma bronquial con VEMS del 60%, sin adenopatías mediastinicas ni hiliares en rango patológico.

La conclusión que se alcanza en la resolución de instancia, después de valorar la escasa incidencia de la nueva patología osteoarticular diagnosticada en junio de 2014 en la situación global del paciente, era que su capacidad laboral se veía afectada con el mismo o análogo grado de intensidad por las nuevas secuelas descritas, puesto que la patología pulmonar se mantenía estable y con análogas limitaciones que en el estado previo, lo que sin duda le impedía realizar sus tareas habituales pero no todas como se pretendía en la demanda.

Criterios y conclusiones que se han de compartir en esta alzada porque, ciertamente, han aparecido nuevas patologías, que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución administrativa de 30 de abril de 2.010, pero estas carecen de la necesaria trascendencia funcional. Se trata de una hernia discal de predominio izquierdo y compromiso de raíz S1. Pero tal patología, siquiera puede provocar lunmbalgias ocasionales, no trasciende en restricciones apreciables de la movilidad del raquis lumbar, cuyos movimientos de dorsiflexion y lateralizaciones se mueven en rangos de normalidad, las pruebas de estiramiento radicular resultan negativas y las extremidades inferiores mantienen un balance articular global normal, con tono, fuerza y sensibilidad conservadas, de suerte que realiza marcha autónoma y no claudicante.

Es cierto que la valoración del estado invalidante ha de ser global, pues el estado de salud del beneficiario, que menoscabe su capacidad de trabajo, es una situación unitaria, pero tampoco la enfermedad pulmonar obstructiva crónica y el asma bronquial concomitante han experimentado una agravación tan intensa como se sostiene en el recurso. Efectivamente el informe médico de síntesis se hace eco de la revisión practicada en mayo y junio de 2014 por el Servicio de Neumología del Hospital Universitario Central de Asturias haciéndolos suyo, y en tales informes se expresa que la impresión diagnostica es similar a la previa, con VEMS del 57% y EPOC Gold II, tipo enfisema; disnea grado 2, con distancia caminada dentro de la normalidad, DLCO del 57%; y aunque se advierte un deterioro de la función pulmonar desde hace una año, en términos generales se describe una situación de estabilidad clínica.

Por otra parte, en la revisión efectuada en diciembre de 2014, fecha de interposición de la demanda, se informa un TC de tórax en términos de considerar, como ya se ha dicho más arriba, de un severo enfisema controlubillar y panlobar de predominio en lóbulos superiores con formaciones bullosas, que ha progresado discretamente respecto de estudios previos, sin adenopatías mediastinicas ni hiliares en rango patológico; con difusión DLCO 46,9%, valores espirométricos con VEMS del 55% y disnea que se sigue calificando de grado 2, sin desaturación durante el ejercicio (460 ms.).

En otras palabras, aunque la patología respiratoria se mueve en rango Gold II-III, la disnea solo aparece en relación con las actividades habituales del paciente, calificándose a medianos esfuerzos. En definitiva, el índice del que hay que partir para la calificación es el denominado VEMS ó FEV1. Que es, con mucho, el índice más utilizado para evaluar la broncoconstricción y la broncodilatación, así como, expresado como porcentaje de la capacidad pulmonar, el índice estándar para la evaluación y cuantificación del flujo aéreo.

Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta. Cuando este índice es del 33% al 49% la calificación será de incapacidad permanente absoluta, si existen dolencias asociadas con relevancia funcional; o, de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados. Por último, si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Es cierto que el actor sufrió cuatro agudizaciones en el año 2015, pero como ya se ha señalado, las mismas vinieron provocadas por la gripe o el virus de la influenza, habiéndose constatado que el actor, contraviniendo las pautas terapéuticas marcadas, no solamente no se había puesto la vacuna antigripal ni la antineumocócica, sino que continuaba siendo fumador habitual, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Enrique contra la sentencia de 16 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 1066/2014, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre revisión de grado de la incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.