Sentencia SOCIAL Nº 629/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 554/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0053645
Procedimiento Recurso de Suplicación 554/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Despidos / Ceses en general 1224/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 629/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 554/2018, formalizado por el LETRADO D. JESUS MARIA LOBATO DE
RUILOBA en nombre y representación de NEW MAN SECURITY SL, contra la sentencia de fecha 19 de abril
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
1224/2017, seguidos a instancia de D. Baldomero frente a NEW MAN SECURITY SL, VISEGUR COMPAÑIA
DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ
PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Baldomero ha venido prestando sus servicios como vigilante de seguridad para Visegur Compañía de Seguridad, S.A con una antigüedad reconocida de 19.02.2013 (hecho no controvertido), percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1377,80 euros (f. 89 a 91)

SEGUNDO.- Con fecha 23.05.2017 y efectos de 1.06.2017 Visegur suscribió contrato de prestación de servicios de vigilancia con LIDL. Dicho contrato afectó a 11 centros de trabajo de LIDL, entre ellos el de Parla (f.34 a 83). Coprise comunicó al actor que al haber resultado adjudicataria Visegur de los servicios de las tiendas LIDL pasaría a ser subrogado por esta empresa con efectos de 1.06.2017 (f. 126)

TERCERO.-Durante el año 2017 el actor ha venido prestando servicios en distintos centros LDL y exclusivamente en el de Parla desde julio a septiembre de 2017 (f. 127 a 135)

CUARTO.-Habiendo resultado adjudicataria Newman Security, S.L del servicio de vigilancia en LIDL Parla La Fuente 0577, el 28.09.2017 Visegur comunicó a Newman la subrogación del actor remitiendo certificado con sus datos personales, modalidad de contrato (indefinido a tiempo completo), categoría profesional, nº TIP y fecha de antigüedad, así como fotocopia del DNI y tarjeta de identidad profesional, carta de subrogación de 29.05.2017, nóminas desde junio de 2017, recibos de cotizaciones y cuadrantes desde junio 2017. Newman contestó el 28.09.2017 por email: 'Según conversación mantenida telefónicamente con usted, lo único que le puedo indicar, es que por nuestra parte no tendríamos ningún problema en realizar dicha subrogación siempre y cuando se cumpliesen los requisitos que deben darse, dicho esto quiero recordarle que por parte de la delegación de Madrid tan solo nos han incluido la tienda de Parla La Fuente 577, con lo cual el resto de tiendas que realiza este vigilante no es algo que valoremos para la subrogación' (f.85 a 97).

Visegur comunicó al actor la subrogación por esta entidad con efectos de 1.10.207 (f. 125)

QUINTO.-El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).



SEXTO.-En fecha 20.10.2017se presentó papeleta de conciliación. Intentado el acto resultó como sin avenencia respecto de Visegur y como intentado sin efecto respecto de Newman (f. 6).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por Baldomero contra Visegur Compañía de Seguridad, S.A y Newman Security, S.L, declarando la improcedencia del despido sufrido por el trabajador el 30.09.2017 y condenando a Newman Security, S.L a que readmita al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 45,30 euros brutos diarios, o hasta que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al demandante la indemnización de 6.976,20 euros, absolviendo a Visegur Compañía de Seguridad, S.A.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada NEW MAN SECURITY SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada VISEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A..



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/06/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que constituye un despido improcedente, con los efectos legales correspondientes, la decisión de la empresa de seguridad de no subrogar al demandante que prestó servicios, como vigilante de seguridad, durante el año 2017 en distintos centros del cliente LIDL y exclusivamente en el de Parla desde julio a septiembre de 2017, la representación letrada de la empresa entrante en la contrata interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Epifanio .

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'El 28.09.2017, la empresa VISEGUR comunicó a NEWMAN la subrogación del actor remitiendo a tal efecto, parte de la documentación exigida en el artículo 17.2 del convenio colectivo de aplicación.

De la documental aportada se comprueba la falta de entrega de la copia del contrato de trabajo del actor, y de su cartilla profesional.'.

La adición no puede prosperar al contener valoración impropia del relato fáctico, debiendo haber concretado la documentación remitida para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, fundamentar su pretensión.



SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 14, párrafo tercero; 14.2, apartados f) y g), 15, párrafos primero y segundo, del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad; jurisprudencia que cita En síntesis expone que el demandante no llevaba como mínimo 7 meses prestando servicios, con anterioridad a la fecha de la subrogación, pues en el centro de LIDL en Parla prestó servicios desde julio a septiembre de 2017, y la subrogación tiene efectos desde el 1/10/2017, y que al continuar la empresa saliente de la contrata efectuando servicios en otros centros de LIDL debió continuar prestando servicios para VISEGUR, y que esta empresa ha incumplido con el deber de comunicación información establecida en el artículo 17.

El artículo 14 de la norma convencional mencionada para el período julio 2015-2016, prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia (artículo 4) establece que: ' Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B) (...) C) Obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B): C.1) Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; DNI; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n.º de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y nivel funcional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: (...) 4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: (...).

D) Subrogación de los representantes de los trabajadores.

(...).' , y el artículo 15 que: 'En función de su duración, los contratos de trabajo podrán concertarse por tiempo indefinido, por duración determinada y por cualquier otra modalidad de contrato de trabajo autorizada por la legislación vigente.

Será personal contratado para obra o servicio determinado aquél cuya misión consista en atender la realización de una obra o servicio determinado dentro de la actividad normal de la Empresa. Los contratos celebrados por obra o servicio determinado suscritos a partir del 18 de junio de 2010, no podrán tener una duración superior a cuatro años.

Este tipo de contrato quedará resuelto por las siguientes causas: a) (...) b) Cuando el cliente resuelva el contrato de arrendamiento de servicios, cualquiera que sea la causa, sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior, en el caso de que exista otra Empresa de Seguridad adjudicataria.

c) Cuando el contrato de arrendamiento de servicios se resuelva parcialmente por el cliente, se producirá automáticamente una extinción parcial equivalente de los contratos de trabajo adscritos al servicio.

A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación, se elegirán primero los de menor antigüedad, y en caso de tener la misma, se valorarán las cargas familiares, y, en todo caso, será oída la Representación de los Trabajadores.

(...) Tanto el régimen jurídico de estos tipos de contratos como el de aquellos otros no incluidos en este artículo, será el establecido en las disposiciones legales vigentes en cada momento.' Para la resolución del motivo debemos partir de los siguientes hechos esenciales: 1.-El 23/05/2017 y efectos 1/06/2017, Visegur suscribió contrato de prestación de servicios de vigilancia con LIDL; dicho contrato afectó a 11 centros de LIDL, entre ellos el de Parla. La anterior adjudicataria comunicó al demandante que al haber sido adjudicataria Visegur de los servicios de las tiendas LIDL pasaría a ser subrogado por esta empresa con efectos 1/06/2017 (hecho probado segundo).

2.-Durante el año 2017, el demandante ha venido prestando servicios para distintos centros LIDL y exclusivamente en el de Parla desde julio a septiembre de 2017 (hecho probado tercero).

3.-El 28/09/2017, Newman Security S.L. es adjudicataria del servicio de vigilancia en LIDL en Parla- La Fuente y Visegur comunica la subrogación al actor, remitiendo certificación con sus datos personales, modalidad del contrato, categoría profesional nº TIP y fecha antigüedad, así como fotocopia DNI y tarjeta de identidad profesional, carta de subrogación de 29/05/2017, nóminas, recibos de cotización y cuadrantes desde junio de 2017.

Durante el año 2017, el demandante ha prestado servicios en distintos centros de LIDL y desde el 1/07/2017, al mes de la adjudicación del servicio a Visegur, lo ha efectuado en el centro de LIDL, procediendo la subrogación porque el trabajador ha prestado servicios en centros de LIDL y la mayoría del tiempo que ha sido adjudicataria Visegur lo ha efectuado en el centro de Parla, debiendo entenderse que procede la subrogación porque como señala el artículo 14 de la norma convencional cuando se produzca el cese de una empresa en la adjudicación de los servicios contratados la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, y Visegur únicamente cesa en la prestación de servicios del centro de LIDL en Parla , que se adjudica a Newman Security SL, habiendo estado el trabajador, durante el año el año 2017, prestando servicios en distintos centros de LDL, con anterioridad y posterioridad a la adjudicación del contrato a Visegur, acreditando una prestación de servicios de más de 7 meses en los centros LIDL e ininterrumpidamente de 3 meses, de los 4 meses que ha durado la prestación de servicios por parte de la empresa saliente de la contrata, procediendo la subrogación pues siendo lógica la movilidad de personal entre los distintos centros que tengan nexo común con el servicio contratado la subrogación debe efectuarse en el número de personas que tienen que prestar servicios en el centro y en favor de las personas precisas que desarrollaban el servicio en el centro, y esta interpretación se corresponde con el artículo 15 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 1/02/2018), que entró en vigor el día 1 de enero de 2017, con vigencia hasta el 31 de diciembre del 2020, que dispone: 'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.'. También se indica que no se ha cumplido con la obligación impuesta por el artículo 17 de la norma convencional (BOE 1/02/2018). Sin embargo del hecho probado cuarto se deduce que le han remitido: certificación con los datos personales del trabajador, modalidad del contrato, categoría profesional, nº TIP y fecha antigüedad, así como fotocopia DNI y tarjeta de identidad profesional, carta de subrogación de 29/05/2017, nóminas, recibos de cotización y cuadrantes desde junio de 2017, considerándose que se han cumplido los requisitos esenciales establecidos. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de NEW MAN SECURITY S.L. contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, en autos nº 1224/2017, seguidos a instancia de D. Baldomero contra NEW MAN SECURITY SL y VISEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.