Sentencia SOCIAL Nº 629/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2017/0058519
Procedimiento Recurso de Suplicación 1329/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss
LPL ) 1320/2017
Materia : Sanción a trabajador
Sentencia número: 629 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1329/2018 interpuesto por Doña Leocadia , contra sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2018 , en sus autos
1320/2017, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a la mecantil EMOTIVA CENTRO PARA
EL CAMBIO S.L, sobre SANCION A TRABAJADOR, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña
IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, Dª Leocadia , con NIF nº NUM000 , presta servicios para 'Emotiva Centro para el Cambio S.L.', cuya administradora única es Dª Marisa , como titulada no docente (Grupo Profesional IV del Convenio), en virtud de contrato indefinido a jornada completa, antigüedad de fecha 01/09/2014 y salario bruto mensual de 1.293,09 €, con 14 pagas mensuales (distribuidos en: salario base, 977,78 €; plus transporte 115,31 € y mejora voluntaria 200 €) siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no Reglada de ámbito estatal aprobado por resolución de 12/06/2017 de la Dirección General de Empleo (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Con fecha 17/11/2017, la mercantil demandada entregó a la actora, carta sancionadora por la comisión de falta muy grave tipificada en el art.45 y 54.2 del ET en relación con el art.33 del Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no reglada, imponiendo una amonestación escrita, en los términos obrantes al folio 16 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.

Los hechos en los que se fundaba la sanción eran los siguientes: 'El día 6 de noviembre de 2017, Dª Marisa , directora de la empresa, recibe un email emitido por Vd. en el que de forma expresa la calumnia, al imputarla de forma expresa la comisión de un delito de suplantación de identidad, en dicho email Vd. manifiesta literalmente 'Buenas tardes Marisa : a la vista de los últimos correos intercambiados, te informo de que no voy a utilizar mi correo de EMOTIVA hasta que garantices mi privacidad en el uso de las contraseñas, aun siendo un medio facilitado por la empresa y dada la privacidad y confidencialidad que tienen el carácter de mis funciones, no es una conducta amparada por la normativa laboral, ni de protección de datos de carácter personal. Tengo la constancia de que has estado suplantando mi identidad a través de este medio, en las diferentes direcciones de correo que he manejado hasta la fecha, gestionando los correos electrónicos que iban dirigidos hacia mi...'

TERCERO.- Con fecha 6/11/2017, Dª Marisa , recibió un email desde la cuenta de correo ' DIRECCION000 ' con el siguiente texto que obra al folio 88 de las actuaciones 'Buenas tardes Marisa .

A la vista de los últimos correos intercambiados, te informo de que no voy a utilizar mi correo de EMOTIVA hasta que garantices mi privacidad en el uso de las contraseñas. Que accedas a mi correo personal teniendo bajo tu control las contraseñas, aun siendo un medio facilitado por la empresa y dada la privacidad y confidencialidad que tienen el carácter de mis funciones, no es una conducta amparada por la normativa laboral, ni de protección de datos de carácter personal. Tengo la constancia de que has estado suplantando mi identidad a través de este medio, en las diferentes direcciones de correo que he manejado hasta la fecha, gestionando los correos electrónicos que iban dirigidos hacia mí.

En consecuencia, solicito que me digas cómo vamos a proceder a este respecto, dado que mi trabajo cada vez se hace más insostenible por las dificultades que día a día tengo que sufrir. Quedo a la espera de tu respuesta. Un saludo.' Con fecha 6/11/2017 Dª Marisa , respondió a Leocadia , en los siguientes términos 'Buenas tardes Leocadia .

Lo primero recordarte que el correo no es un correo personal, sino un correo de empresa y como tal, un medio de comunicación de la empresa con los clientes. Por tanto, los correos deberán tener las contraseñas pautadas y concretadas por la misma.

En segundo lugar, comunicarte que no son ciertas las calumnias vertidas hacia mi persona, en concreto respecto a la suplantación de tu identidad y ante lo cual esta parte se reserva las acciones judiciales que me asisten en defensa de mis intereses.

Un saludo'

CUARTO.- En el interrogatorio de la parte actora, Dª Leocadia , practicado en el acto de la vista, declaró que la dirección de correo electrónico ' DIRECCION000 ', es su cuenta privada de correo electrónico. La actora niega haber remitido el email que obra al folio 88 de las actuaciones. Si bien, reconoce que en muchas ocasiones le ha manifestado a Dª Marisa , que ha de garantizar la privacidad de las comunicaciones que realiza a través del correo facilitado por la empresa demandada, así como de la imposibilidad de que acceda a sus contraseñas.

En el interrogatorio de la parte demandada practicado en el acto del Juicio, en la persona de su administradora única, Dª Marisa declaró que se pidió que no modificaran las contraseñas de las cuentas de correo electrónico facilitados a la plantilla de la demandada, por si algún trabajador se encuentra de baja médica, poder atender a las comunicaciones de padres y alumnos; pero sólo en casos de necesidad. Que no ha informado por escrito a los trabajadores de la mercantil demandada, que en caso de necesidad se puede acceder a las cuentas de correo facilitadas por la empresa a cada uno de ellos.

La testigo Dª María Antonieta , madre de un alumno tratado por la actora, declaró en el acto del Juicio, que en noviembre de 2017 le contactaron desde la empresa demandada, sin identificarse el interlocutor (como Leocadia o Marisa ).



QUINTO.- La parte actora, con fecha 17/10/2017 remitió correo electrónico a Dª Marisa , desde la DIRECCION000 , en los términos obrantes al folio 90 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, en el que daba cuenta de problemas para acceder a su correo de emotiva.

Dª Marisa , con fecha 17/10/2017, remitió email a personal de la demandada, entre ellos la actora, en los términos obrantes al folio 94 de las actuaciones, informando del nuevo funcionamiento de las comunicaciones, con nuevas direcciones de correo electrónico y normas de funcionamiento.

Dª Marisa , remitió email a la actora, con fecha 18/10/2017, obrante al folio 91 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, en el que le facilitaba una nueva dirección de correo electrónico, entrando en https://serviciodecorreo.es: DIRECCION001 y contraseña: NUM001 (no se puede cambiar) y se informaba 'todos los asuntos y comunicaciones de emotiva tendrán que ser manejados con este correo y desde este servidor, no pudiendo hacer redirección a ningún otro servidor o escribiendo desde otra dirección que no sea la detallada más arriba...' Dª Marisa , remitió email a la actora a la DIRECCION000 , en los términos obrantes al folio 97 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, informándole que toda la comunicación interna relacionada como emotiva se debería realizar con el siguiente correo: ' DIRECCION002 , contraseña: NUM001 (no se puede cambiar) y la comunicación con los padres o personas de sesiones se hará a partir del siguiente correo que será el mismo de contacto para todos los padres: DIRECCION003 , contraseña: NUM002 (no se puede cambiar). Se les mandará un email a todos los padres comunicándoles el correo por el que podrán contactar con vosotros...No se podrá tener ninguna comunicación con nada relacionado con Emotiva con ningún correo personal. Sólo podrá hacerse para las cuestiones detalladas con los correos detallados'. El mismo email fue remitido por Dª Marisa al resto de personal de la empresa demandada (folios 98, 99 y 100 de las actuaciones) Se da por reproducido el email de 4/07/2018 remitido por arsys.es a Dª Marisa , informando sobre el modo de proceder para el restablecer la contraseña de algunas de las cuentas de correo para el dominio emotivacpc.es (folio 101 de las actuaciones).



SEXTO.- Mediante Decreto de fecha 04/10/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, se admitió a trámite demanda presentada por Dª Leocadia frente a Emotiva Centro para el Cambio S.L. dando lugar al procedimiento de clasificación profesional nº 1004/2017 (folio 122 de las actuaciones). En Sentencia nº 90/2018 de 21 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , se desestimó la demanda interpuesta por la actora (folios 135 a 140 de las actuaciones) Mediante Decreto de fecha 30/10/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, se admitió a trámite demanda presentada por Dª Leocadia frente a Emotiva Centro para el Cambio S.L. dando lugar al procedimiento de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente nº 1146/2017 (folio 104 de las actuaciones). En Sentencia nº 559/2017 de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora (folios 117 a 119 de las actuaciones) SÉPTIMO.- La parte actora inició proceso de incapacidad temporal con fecha 08/11/2011 derivada de enfermedad común, siendo el diagnóstico crisis de angustia, estado de ansiedad (folio 178 de las actuaciones), aportando parte de confirmación de fecha 14/07/2018 (folio 179 reverso de las actuaciones) OCTAVO.- El art.33 del Convenio Colectivo aplicable dispone que 'en las empresas afectadas por este Convenio se aplicará el régimen disciplinario establecido en la legislación laboral vigente.

Cada empresa según sus características, podrá determinar en su Reglamento de Régimen Interior la tipificación de faltas y las correspondientes sanciones' NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en impugnación de sanción con fecha 15/12/2017, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC de Madrid con fecha 05/01/2018, que terminó sin avenencia respecto a la empresa e intentado y sin efecto respecto de la persona física demandada no compareciente, constando debidamente citada.

La parte actora presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social con fecha 15/12/2017.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Dª Leocadia , contra la mercantil 'Emotiva Centro para el Cambio S.L.' y su representante legal Dª Marisa , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la sanción impuesta en carta sancionadora de fecha 17/11/2017, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27/12/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22/05/2019 señalándose el día 05/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a declarar la nulidad de la sanción de amonestación escrita que le fue impuesta el 17-11-17 por la empresa por una supuesta falta muy grave tipificada en los artículos 45 y 54.2 del ET , de indisciplina o desobediencia en el trabajo y de ofensas verbales al empresario.



SEGUNDO .- El primer motivo denuncia, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , infracción de los artículos 6_0115art>115 , 177 , 183 y 184 LRJS y 24 CE , discrepando del fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida cuando señala que: 'Respecto de la alegación de la parte actora acerca de la vulneración de derechos fundamentales establecidos en el art.10.1 , 18.1 y 18.3 de la CE , motivada porque la propietaria de la empresa demandada y jefa de la actora, Dª Marisa , ha facilitado nuevas direcciones de correo electrónico a los trabajadores de la empresa demandada con sus correspondientes contraseñas, impidiendo su modificación, para así poder acceder, a los correos del personal de la empresa, y entre ellos, el de la actora, lo que supone una extralimitación de las facultades empresariales y una vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad personal e intimidad así como al secreto de las comunicaciones, no puede ser analizado en el presente procedimiento.

Y ello, por cuanto, dicha alegación de vulneración de derechos fundamentales, no es simultánea a la imposición de la sanción impugnada en el presente procedimiento, en los términos previstos en el art.115 d) de la LRJS , sino que se alega su producción desde meses atrás a la imposición de la sanción, concretamente, con ocasión del establecimiento de nuevas direcciones de correo electrónicos para el personal de la empresa demandada; por más que pueda tomarse en consideración a los solos efectos de valorar el contexto en cuyo seno se impone la sanción. Y ello sin perjuicio de la facultad de la parte actora, si lo estima conveniente a sus intereses, instar un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, en el que ventilar dichas cuestiones' .

Desde su punto de vista esta apreciación de la sentencia es contradictoria y deja de examinar la vulneración de derechos fundamentales aducida de los artículos 10.1 , 18.1 y 18.3 CE , provocándose indefensión, habida cuenta no se le advirtió para subsanar la demanda, desacumulando esta acción, ni tampoco en el acto del juicio para formular su protesta.

La Sala coincide con la recurrente en que la Juzgadora de instancia debió examinar esta supuesta vulneración del derecho al secreto y privacidad de las comunicaciones de la empresa al no permitir cambiar la contraseña a la actora en la dirección del correo corporativo que le fue asignado y que el hecho probado quinto revela se produce sin desconexión temporal respecto a la fecha en que se le impone la sanción. Ahora bien, la consecuencia de ello no ha de ser declarar la nulidad de la sentencia, lo que por otra parte no se pide, sino que sea la propia Sala la que entre a conocer dentro de los límites del debate ( art. 202 LRJS ) sobre esta incongruencia omisiva en que incurre la iudex a quo, dando respuesta a esta cuestión, al existir una evidente correlación entre el email remitido el 6-11-17 por la actora quejándose de la falta de privacidad y confidencialidad en sus comunicaciones y la carta sanción de 17-11-17 en la que por la demandante se acusa a su superiora, Doña Marisa , de suplantar su personalidad a través del correo electrónico.

Se estima el motivo con las precisiones que anteceden.



TERCERO .- El segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, denuncia infracción de los artículos 183 LRJS y 24 CE , dado, y a su juicio, la sentencia recurrida debió entrar a conocer de la indemnización solicitada.

Pero en este planteamiento no le acompaña la razón, dado, y compartiéndose el razonamiento de la sentencia recurrida, fue por primera vez en el acto del Juicio cuando se determina el importe de la indemnización por daño moral y patrimonial derivado de la lesión de los derechos fundamentales que invoca en demanda, al amparo de lo previsto en los arts. 80 y 85 de la LRJS y art.412 de la LRJS , con ausencia de toda mención en el escrito de demanda sobre este particular, incumpliéndose así con lo previsto en el art. 179.3 de la LRJS que exige que con la demanda se exprese la cuantía de la indemnización pretendida con especificación de los diversos daños y perjuicios, o al menos, las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, en el caso de daño moral.

Así pues la actuación del Juzgado negando a la actora fuera por primera vez en la vista oral cuando se fijasen los daños y perjuicios y las bases o parámetros para llegar a su cuantificación es ajustada a Derecho y viene motivada por la finalidad de no generar una situación de indefensión a la parte demandada, y si bien es verdad en escrito de subsanación de defectos, presentado por la parte actora con fecha 18/01/2018 y efectuado a requerimiento de la Letrada de la Administración de Justicia, se aprovecha para solicitar la condena de la persona física demandada al pago de una indemnización por daño moral, alterando con ello el petitum de la demanda rectora, no lo es menos que ni tan siquiera se cuantifica su importe ni se ofrecen las bases de cálculo de la misma, como tampoco se da explicación sobre la gravedad del daño, duración y consecuencias del mismo.

Se desestima el motivo.



CUARTO .- El tercer motivo denuncia infracción de los artículos 24.1 y 28 CE , 5 c) del Convenio 158 de la OIT, 4.2. g) ET, 1.6 CC, así como doctrina judicial asociada, sosteniendo, en esencia, existen indicios sólidos de que la sanción impuesta es una reacción al ejercicio de sus derechos fundamentales previo ejercicio de su derechos laborales.

Sin embargo, carece de sustento la tesis del quebrantamiento de la garantía de indemnidad.

La prueba aportada por la actora para apoyar dicha pretensión se basa únicamente en las fechas de presentación de dos demandas anteriores a la imposición de la sanción: 1.- En materia de clasificación profesional, admitida mediante Decreto de fecha 04/10/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, y desestimada en Sentencia nº 90/2018 de 21 de febrero (folios 135 a 140 de las actuaciones). 2.- En materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, admitida a trámite mediante Decreto de fecha 30/10/2017 dictado por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, y estimada parcialmente en Sentencia nº 559/2017 de 21 de diciembre , (folios 117 a 119 de las actuaciones).

En realidad la sanción impuesta por la empresa el 17-11-17 es absolutamente extraña y viene desconectada causalmente de esas dos demandas, motivada por un email dirigido por la trabajadora a su empresaria en la que le recrimina tener constancia de que 'de que has estado suplantando mi identidad a través de este medio, en las diferentes direcciones de correo que he manejado hasta la fecha, gestionando los correos electrónicos que iban dirigidos hacia mí '.

Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), que confiere a éstos el derecho ' al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo '.

Por otra parte, el Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985) , señala en su artículo 5.c) que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes" .

Pero si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como se apunta doctrinalmente, no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia.

Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental, lo que como ya hemos adelantado no es el caso aquí enjuiciado, en el que nítidamente aparece que la empresa reacciona el 17-11-17 sancionando a la trabajadora por un correo que recibió de ésta unos pocos días antes, el 6-11-17, en el que se acusa ni más ni menos a su empleadora, Doña Marisa , de suplantar su personalidad.

En suma, resulta palmario, a criterio de esta Sala, que la reacción de la demandada imponiendo la sanción no tiene causa en la presentación de sendas reclamaciones ante los Juzgados de lo Social por la trabajadora, sino más bien en lo que, desde su punto de vista, es un comportamiento ofensivo de la demandante a través del contenido de un correo que le dirige pocos días antes.

Se desestima el motivo.



QUINTO .- El cuarto motivo denuncia infracción de los artículos 54.2. c) del ET , 1.3 de la LISOS y 1.6 del CC , negando, en esencia, concreción a la carta sanción y que concurran los requisitos subjetivo y objetivo para considerar en el contexto de tensión en que se produjeron los acontecimientos un comportamiento ofensivo culpable, terminando por suplicar en aplicación de la teoría gradualista dejar sin efecto la sanción de amonestación por escrito.

El poder sancionador, derivado a su vez del de organización y dirección a que está sometido el trabajador, ( artículos 1.1 , 5 , 20 y 58 del ET ) está atribuido al empresario, el cual dispondrá la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, aun cuando tal poder pueda ser revisado judicialmente, al disponer el apartado 2 del artículo 58 ET que la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ( STCO 206/1987 ).

El ejercicio del poder disciplinario empresarial está sujeto a límites materiales, entre ellos: a. Que la falta se encuentre tipificada en la norma legal o convencional de aplicación a la empresa, de manera que no se sancione por conductas que no estén descritas en tales normas.

b. Que la graduación de la falta se haya realizado atendiendo a principios de individualización y proporcionalidad correspondiendo al Juez de lo Social examinar si la sanción impuesta es acorde a la gravedad de la conducta del trabajador, teniendo en cuenta la trayectoria profesional, la antigüedad, los hechos coetáneos y posteriores, la mayor o menor responsabilidad.

c. Que no se discrimine a los trabajadores en la imposición de la sanción cuando concurren los mismos hechos salvo circunstancias que justifiquen la imposición de sanciones diferentes.

d. Que no se haya sancionado previamente por los mismos hechos, o principio de non bis in idem.

e. Que la sanción impuesta no esté prohibida legalmente, como la disminución de vacaciones o descansos y multas de haber.

También el ejercicio del poder disciplinario por los empresarios está sometido a límites formales, como son la comunicación escrita al trabajador por faltas graves y muy graves haciendo constar la fecha y los hechos que lo motivan ( artículo 58.2 ET ) con la debida concreción para evitar imputaciones vagas o genéricas que impidan garantizar el derecho de defensa del trabajador en el acto del juicio -téngase en cuenta lo dicho sobre este punto en el comentario al artículo 105 LRJS - y la aportación de expediente contradictorio cuando se trate de sanciones a los representantes legales y sindicales, así como audiencia a los delegados sindicales cuando el trabajador sancionado esté afiliado a un Sindicato.

Constituye justa causa de despido disciplinario, conforme dispone el art. 54.2.c) las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

En línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el ' clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes' , ( STSJ Extremadura de 26 noviembre 2003 ); no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo.

Así pues las ofensas verbales, en las que se incluyen las injurias y las calumnias, deben ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se producen, aunque las agresiones físicas y las amenazas de muerte son siempre graves en el ámbito laboral. Además, las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen STS 28 febrero 1990 ). Se atenúa la responsabilidad en el caso de provocación del agredido, y así es declarado improcedente el despido de un trabajador que golpea a otro tras oír comentarios vejatorios sobre la mujer del primero sin provocación previa del agresor ( STSJ Castilla-La Mancha de 7 junio 2005 ).

Si bien la carta de sanción cumple con los requisitos formales conteniendo los datos básicos para deducir de qué se le acusa a la trabajadora, que ha podido defenderse de las acusaciones, no es menos cierto que del relato fáctico se evidencia un escenario de fuerte clima de tensión y enfrentamiento entre las partes por entender la trabajadora que se le está negando privacidad y confidencialidad al correo corporativo puesto a su disposición por la empresa, y bajo este prisma, y si bien su reacción acusando a la empresa de suplantar su personalidad por no darle opción a cambiar la contraseña es destemplada e injustificada al no demostrarse ello haya sido finalmente así, tampoco nos parece proporcionada la imposición de dicha sanción por una falta muy grave, al no quedar demostrado en ese contexto de enfrentamiento su intención fuera calumniar a su empleadora, imputándola un delito. Se trata más bien de un malentendido en una situación de ánimos excitados y de conflicto abierto entre los sujetos de la relación laboral que comienza con una actuación de la empresa poco ortodoxa, a nuestro modo de ver, privando de la posibilidad de cambiar la contraseña del correo, si bien luego rectifica esta manera de actuar (folio 101 y hecho probado quinto).

Se estima por ello el motivo con las precisiones que anteceden.



SEXTO .- El último motivo del recurso, el quinto, denuncia infracción de los artículos 10.1 , 18.1 y 3 CE , 24 CE y concordantes del ET, así como 1.6 del CC y doctrina judicial que invoca, haciendo valer se ha vulnerado su derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones, terminando por suplicar se deje sin efecto la sanción.

Pero, por lo razonado en el fundamento quinto de esta sentencia, no se ha constatado exista base fáctica para concluir se hayan efectuado por la empresa actos concretos de vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, ni tampoco suplantado la personalidad de nadie, más allá del malentendido de no dejar en principio cambiar la contraseña del usuario, máxime cuando se advirtió que la utilización del email en las comunicaciones con los padres de los alumnos eran para el trabajo y no para uso de correo personal, y que luego se rectifica, por lo que este motivo declina.

SÉPTIMO .- En suma, procede estimar en parte el recurso y, por aplicación del art. 115.1 b) LRJS , revocar totalmente la sanción dejándola sin efecto, al no ser constitutivos los hechos de falta muy grave.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Leocadia contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2018 , en sus autos 1320/2017, y, con revocación de la resolución judicial de instancia dejamos sin efecto la sanción por falta grave que le fue impuesta, condenando a la parte demandada a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1329-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1329-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.