Sentencia SOCIAL Nº 629/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 558/2021 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000629/2021

En Santander, a 4 de octubre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBREDE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Arturo, D.ª Bibiana, D. Baldomero y D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, en el procedimiento número 96/2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda por Don Arturo, D.ª Bibiana, D. Baldomero y D. Belarmino, siendo demandada Mare, S.A. sobre modificación de condiciones laborales y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de junio de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Los demandantes prestan servicios para la empresa pública Sociedad Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria S.A. -MARE S.A.-, con las siguientes condiciones laborales:

2º.-Los demandantes recibieron la siguiente carta de la empresa fechada el 8-1-21:

'Muy Sr. Mío:

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el Informe definitivo de auditoría de cumplimiento y operativa de sistemas y procedimientos sobre Recursos Humanos (en adelante 'Informe de auditoría'), emitido por la Intervención General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria (en adelante IGAC), se ha procedido a verificar su actual régimen retributivo, poniéndose de manifiesto que los conceptos e importes que se señalarán exceden o vulneran al régimen retributivo previsto en el convenio colectivo aplicable al personal de MARE.

INCIDENCIA

1. COMPLEMENTO ABSORBIBLE

Previamente a la fecha de inicio de vigencia del convenio colectivo de MARE, SA., actualmente en vigor por su prórroga tácita, venía percibiendo unas retribuciones brutas anuales de 41.009,64€ (excluyéndose la antigüedad y el plus transporte). Según lo establecido en convenio colectivo, una vez iniciada su vigencia en enero de 2008, y de acuerdo con las tablas salariales recogidas en su anexo II, las retribuciones anuales que le corresponderían, deberían haber sido de 28.309,54€. Por dicho motivo, y a tenor de lo establecido en el artículo 44 del referido convenio, debería haberse creado, en este momento, un concepto retributivo 'absorbible', por importe de 12.700,10 euros, para garantizar las retribuciones consolidadas por el trabajador hasta dicha fecha.

En el Informe de auditoría emitido por la IGAC se advirtieron las discrepancias que expresamente se indican a continuación:

'Se deberá crear, en los supuestos que así resulte, un concepto retributivo, el cual tendrá la naturaleza de complemento absorbible que recoja las mejoras retributivas por encima de convenio que el/la respectivo/a trabajador/a tuviere consolidadas a fecha de entrada en vigor del mismo, y que quedaron pendientes de ser compensadas hasta la fecha actual. Dicho complemento no será objeto de actualización en virtud de las subidas salariales acordadas en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales anuales, a fin de neutralizar la acumulación de los excesos de retribuciones de modo que la brecha salarial no aumente como actualmente está ocurriendo.

La empresa auditada debe adecuar las nóminas a las retribuciones que por Ley o por convenio colectivo correspondan y, en su caso, reclamar a los trabajadores de Mare las cantidades cobradas indebidamente, en base a los resultados de trabajo puestos de manifiesto en los apartados 4.7.2.2 (apartados 3,4 y 7), 4.7.24 (apartado A.1), 4.7.3 y 4.7.4, en los Anexos adjuntos al presente Informe I, IV, VII y IX, y en las conclusiones n° 41, 43, 44, 45 y 51 del apartado 5 del presente Informe.'

Con el objeto de dar cumplimiento con los requerimientos de la IGAC y adecuar sus retribuciones a lo estipulado en el convenio colectivo de la empresa, se procederá a regularizar las mismas, a partir del mes de enero de 2021, las cuales pasarán a ser las que se indican en la siguiente tabla resumen 1 (excluyéndose la antigüedad y el plus transporte).

Baldomero

Belarmino

Bibiana

Arturo

De conformidad con lo anteriormente expuesto, una vez cuantificados los importes indebidamente percibidos por usted, lo cual se llevará a cabo en un plazo máximo de 15 días, la empresa procederá a informarle del importe resultante y a reclamarle el mismo, teniendo la presente notificación efectos interruptivos de la prescripción de la acción correspondiente.

Los efectos de la actual regularización y la modificación de las condiciones salariales que derivan de la misma permitirán adecuar su régimen retributivo al convenio colectivo actualmente en vigor, a las sucesivas leyes de Presupuestos y a las recomendaciones establecidas por la IGAC en su Informe de auditoría, se trasladarán a la nómina de enero de 2021, siendo notificados al Comité de Empresa

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda interpuesta por Baldomero, Belarmino, Bibiana y Arturo contra MARE, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones instadas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se solicita que se considere una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no adecuada a derecho las cartas recibidas por los trabajadores en las que se les notifica una variación sobre la retribución que venían recibiendo, por lo que la misma debe anularse al no haberse tramitado conforme a las prescripciones legales.

La sentencia considera que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que lo que hizo la empresa es aplicar la normativa convencional, esto es, el mecanismo de absorción y compensación que el convenio colectivo prevé para las mejoras que se vinieran satisfaciendo con anterioridad. Por tanto, como quiera que dichas mejoras retributivas no son condiciones más beneficiosas, pues no ha habido pacto expreso o tácito en este sentido, sino solo una aplicación no rigurosa del convenio o una mera tolerancia empresarial al respecto, la pretensión empresarial de que se apliquen los referidos mecanismos de absorción y compensación del convenio, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan los actores en dos motivos.

En el primero de ellos, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicitan la revisión del relato fáctico.

En el segundo, con base en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 41.1, d) y 54.4 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, en relación al artículo 27. 4 del convenio colectivo de la empresa Mare; de los artículos 82 y 85.1ET y del artículo 37.1 de la Constitución Española -en adelante, CE-, en relación con el artículo 44 del convenio de la empresa.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, la parte recurrente solicita la ampliación del hecho probado tercero, para el que propone añadir el siguiente contenido: '.... El convenio colectivo de la empresa en su art. 44 indica: las tablas retributivas para el personal laboral con aplicación desde la firma de este convenio, se establecen como anexo II.

1.- Todos aquellos trabajadores con prestaciones salariales superiores a las recogidas en convenio en cualquiera de sus conceptos salariales podrán mantener las mismas condiciones.

2.- Compensación. Absorción. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de carácter salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo la empresa, bien sea por imperativo legal, Convenio colectivo, Laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de la empresa por cualesquiera otras causas...'.

Dicha pretensión se basa en el articulado del último convenio colectivo suscrito entre la empresa Mare y su plantilla, correspondiente al periodo comprendido entre el 1-01-2008 y el 31-12-2011 (folios núm. 521 y ss.).

La petición no puede ser acogida dado que no resulta necesario incluir en el relato fáctico de la sentencia recurrida el contenido de una norma convencional.

2.-En segundo término, solicita la adición de un hecho probado nuevo para el que propone el siguiente contenido: 'En el denominado 'Informe Definitivo de control y seguimiento de medidas correctoras propuestas', en sus páginas 28, 32, 33 y 34/55 se efectúan las manifestaciones siguientes: Las evidencias analizadas sobre las acciones recomendadas en su ámbito de la movilidad funcional, modificación de las condiciones de trabajo y funciones de superior categoría, han dado los siguientes resultados y que en ese extremo se detallan y se dan por reproducidos. Área Sistema retributivo. La empresa no tenía definida ni aprobada la estructura retributiva para cada uno de los puestos de la organización. Tras las pruebas realizadas en la revisión de las retribuciones a una muestra de la plantilla, se encontraron incidencias relevantes, tales como retribuciones superiores a las de sus categorías, un complemento personal no regulado, abonado en distintos puestos y con importes diferentes, supuestos con incrementos retributivos superiores a los contemplados en las Leyes anuales de Presupuestos, incumplimientos art. 44 del convenio colectivo, modificación de las condiciones de trabajo. En ninguno de los expedientes revisados de esta naturaleza consta el acuerdo previo con el Comité empresa como establece el artículo 27.4 del convenio colectivo.'

El contenido propuesto deriva del 'Informe Definitivo de control y seguimiento de medidas correctoras propuestas', que obra unido a los folios núm. 27 y ss. y 167 y ss. (documento núm. 9).

Esta pretensión tampoco puede ser acogida al carecer de relevancia de cara a una eventual rectificación del signo del fallo, pues el texto que se pretende integrar en el relato fáctico, simplemente se refiere al hecho de que la empresa no tenía definida ni aprobada la estructura retributiva de cada uno de los puestos de la organización; que existían retribuciones superiores a las de sus categorías, así como un complemento personal no regulado, que era abonado en distintos puestos y que también se detectaron incrementos retributivos superiores a los previstos en las Leyes anuales de Presupuestos.

Como se advierte, se trata de datos genéricos que nada añaden a lo que consta probado en el procedimiento, siendo así que, como recoge el auto de 22 de junio de 2021, nos encontramos ante una decisión empresarial que afectó a todos aquellos trabajadores que tenían retribuciones por encima de lo fijado en el convenio colectivo porque no se les aplicaban los límites previstos en la legislación presupuestaria.

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.

TERCERO.- Revisiones jurídicas.

En el motivo de revisión jurídica denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 41.1, d) y 54.4ET, en relación al artículo 27.4 del convenio colectivo de la empresa; de los artículos 82 y 85.1ET y del artículo 37.1 CE, en relación con el artículo 44 del convenio de empresa.

El motivo de recurso se divide en tres alegaciones diferentes.

En primer lugar, aduce que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo con afectación a un colectivo importante del personal, que exigía la previa negociación y acuerdo con el Comité de empresa.

En segundo término, alega que el artículo 44 del convenio colectivo establece una doble opción al personal que tuviere una retribución superior a la fijada en el mismo. De una parte, se le permite mantener las previas condiciones que tenían antes de la firma del convenio y, por otra, se admite que les sea aplicado el nuevo sistema retributivo.

Por último, sostiene que los demandantes disfrutan de una condición más beneficiosa, que, una vez incorporada al nexo contractual, no es posible suprimir mediante un acto unilateral del empresario, sino que es imprescindible acudir a un proceso de modificación de medidas de las condiciones de trabajo.

En primer lugar, hemos de interpretar la previsión convencional del artículo 44, que la parte recurrente considera infringida.

El precepto establece lo siguiente: 'Las tablas retributivas para el personal laboral con aplicación desde la firma de este convenio, se establecen como anexo II.

1.- Todos aquellos trabajadores con precepciones salariales superiores a las recogidas en convenio en cualquiera de sus conceptos salariales podrán mantener las mismas condiciones.

2.-Compensación. Absorción.

Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo la empresa, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de la empresa o por cualesquiera otras causas.

Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, convenios colectivos o contratos individuales de trabajo, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio'.

La sentencia de instancia analiza la cláusula de absorción y compensación prevista en el apartado segundo del artículo 44, pero, como advierten los recurrentes, el precepto cuenta con un previo apartado. La interpretación que se postula en el escrito de recurso no nos parece adecuada, pues no es posible sostener que la norma esté posibilitando una doble opción para los trabajadores, esto es, la posibilidad de que estos opten entre mantener todas las percepciones salariales superiores a las del convenio o que procedan a su compensación y absorción en conjunto y en cómputo anual.

Los dos párrafos del referido precepto deben interpretarse de forma sistemática, de modo que hay que tener en cuenta que el apartado segundo, si bien declara la posibilidad de compensar y absorber todas las condiciones económicas - salariales y extrasalariales- que se establecen en el convenio con las mejoras de cualquier clase que se vinieran satisfaciendo y también con los aumentos que, en el futuro, pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, convenios colectivos o contratos individuales de trabajo. La única excepción que se prevé para el mecanismo de la compensación son los conceptos que expresamente se excluyen en el propio Convenio. Por tanto, el mecanismo de la absorción y compensación operará respecto a todo tipo de mejoras salariales y extrasalariales, quedando al margen de ello, únicamente, los conceptos no compensables y absorbibles. La excepción prevista debe ponerse en relación con el apartado primero, es decir, el convenio admite la posibilidad de mantener aquellas retribuciones salariales superiores a las previstas en el convenio, que estén excluidas de la regla de compensación y absorción, que no es el caso del salario base, aunque sí podría incluir los supuestos de derechos adquiridos como condición más beneficiosa u otros supuestos admitidos en la normativa convencional.

Esta interpretación es acorde con la interpretación finalística, que no es otra que evitar que el exceso supere los límites presupuestarios previstos, que, en definitiva, es lo que motivó la regularización llevada a cabo, pues no es posible obviar que, en el presente caso, nos encontramos ante una empresa pública en la que se detectaron, a través de una auditoría, abonos de retribuciones superiores a las previstas en la normativa convencional. En concreto, se venían abonando salarios base por encima de los establecidos en las correspondientes tablas salariales.

La propia sucesión de convenios avala esta finalidad, pues tal como se alega en el escrito de impugnación del recurso, lo cierto es que los respectivos artículos 44 de los convenios de los años 2005 y 2007 solo incluían como anexo las tablas salariales correspondientes a las diferentes categorías del personal, sin contemplar ningún régimen de compensación y absorción para las retribuciones que excedieran de las tablas salariales contenidas en el anexo dos de cada una de estas normas convencionales. Fue el convenio de 2009 el que, por vez primera reguló el referido régimen de compensación y absorción, lógicamente, con la finalidad de permitir la regularización de los referidos salarios base, a fin de adecuarlos a las tablas salariales y de evitar que el exceso superase los límites presupuestarios previstos.

En cualquier caso, además de todo lo anterior, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los convenios colectivos y otros acuerdos, doctrina que, tal y como nos recuerda la sentencia de 17 de septiembre de 2013 (Rec. 92/2013), reproducida en otras muchas (por todas STS 3 mayo 2018 [Rec. 140/2017]) dice: 'Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes'. Añade dicha doctrina que, en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Debiendo prevalecer su criterio, como más objetivo, sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

Por tanto, partiendo de tal interpretación debemos rechazar que la medida comunicada por la empresa constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo, ya que no modifica la estructura salarial ni el sistema de retribución, sino que solo consiste en la aplicación del mecanismo de compensación y absorción sobre conceptos homogéneos previsto en la normativa convencional.

Hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de que los concretos criterios de cálculo aplicados puedan ser discutidos en el correspondiente procedimiento declarativo, tal como se razona en la sentencia recurrida, lo cierto es que la compensación y absorción aplicadas no constituyen, como decimos, una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este sentido, resulta conveniente recordar que, como ha establecido la doctrina unificada, la aplicación de este tipo de mecanismos de absorción y compensación exige considerar cada situación de hecho de forma individualizada, pero ello no impide que se pueda afirmar que 'la compensación que autoriza el artículo 26.5ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, rec. 34/08 y 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009)', tal como recuerda la STS de 19 de diciembre de 2020 (Rec. 121/2019). En la misma, se recoge la doctrina general fijada por la previa STS de 14 de abril de 2010, (Rec. 2721/2009), que estableció lo siguiente: '1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo.

Doctrina, reiterada en las SSTS de 10 de enero de 2017, recs. 518/2016, 3199/2015, 327/2016, 503/2016 y 4255/2015, que introdujeron la matización consistente en que cuando el Convenio colectivo aplicable comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5ET ( SSTS de 6 de mayo de 2020, Rcud. 3618/2017, y de 24 de septiembre de 2020, Rcud. 2178/2018, entre otras).'

En el presente caso, la compensación y absorción efectuada por la empresa opera sobre conceptos homogéneos -salario base- y pretende la regularización de los salarios base a fin de adecuarlos a las tablas salariales de la normativa convencional y evitar que el exceso superase los límites presupuestarios previstos. Dicha medida no puede considerarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues no altera la estructura ni el sistema salarial vigente, lo que determina que no sea posible considerar infringidos los artículos 82 y 85ET, ni tampoco el artículo 44 del convenio colectivo, que se alegan en el apartado b) del motivo segundo de recurso y, en consecuencia, también debe rechazarse la alegada vulneración de lo dispuesto en los artículos 41.1.d) y 54.4ET, así como del artículo 27.4 del convenio colectivo, que es una consecuencia obligada del hecho de considerar que la medida no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, al no afectar ni alterar, como hemos dicho, al sistema de remuneración.

Por otro lado, también debemos confirmar el criterio de la sentencia recurrida respecto a la no existencia de una condición más beneficiosa, pues no concurren en el presente caso las condiciones que tradicionalmente viene exigiendo la doctrina unificada sobre la materia, esto es, que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de una voluntad inequívoca, incorporando al nexo contractual una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación, no pudiendo tratarse de una mera liberalidad o tolerancia del empresario, de modo que es preciso probar la referida voluntad de atribuir tal derecho [por todas, STS de 29 de abril de 2021 (Rec. 299/2019). Solo cuando se reúnan los referidos requisitos estaremos ante una condición más beneficiosa que será obligado mantener hasta que las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada por una norma posterior, ya sea legal o pactada, que sea más favorable.

Por tanto, para que pueda apreciarse la concurrencia de una condición más beneficiosa no basta con que se haya producido una actuación reiterada o prolongada en el tiempo, sino que además es necesario que las partes hayan otorgado a esa actuación un carácter vinculante, contractual y obligacional. Este otorgamiento tiene una naturaleza fáctica, que debe probarse, es decir, debe deducirse de las circunstancias de hecho concurrentes. En determinados casos, los hechos probados pueden ser suficientemente claros y explícitos al respecto, especialmente cuando se pruebe un comportamiento empresarial activo y reiterado en el tiempo, por ejemplo, la entrega todos los años de una cesta de Navidad a los trabajadores, que es el supuesto que examinó la STS de 6 marzo de 2019 (Rec. 242/2017). Ahora bien, en otros casos en los que la conducta empresarial no es activa sino pasiva, corresponde al órgano judicial de instancia determinar, a partir de la prueba propuesta y practicada en las actuaciones, si nos encontramos ante un comportamiento obligacional y vinculante, o ante una conducta de mera tolerancia o permisividad, dado que es el Magistrado ante quien se ha practicado la prueba de acuerdo con el principio de inmediación quien tiene atribuida la función de valorar el conjunto de las pruebas practicadas. A tal efecto, partiendo de los datos que consten probados, debe analizar si concurre una voluntad de la empresa de incorporar jurídicamente la condición al nexo contractual, sin que baste, como hemos dicho antes, la mera repetición en el tiempo, puesto que lo decisivo es que no se trate de una mera liberalidad o tolerancia permisiva del empresario, sino una voluntad de atribuir un verdadero derecho subjetivo al trabajador.

En el presente caso, lo único que consta es que una mera conducta de tolerancia o beneplácito empresarial, sin propósito de conceder un derecho subjetivo a los trabajadores que, de manera obligacional y vinculante, pasase a formar parte de sus respectivos contratos de trabajo. Por tanto, no puede considerarse la existencia del derecho subjetivo o condición más beneficiosa que se pretende.

Por último, hemos de indicar que no es posible entrar a conocer de cuestiones relativas a las concretas operaciones de absorción y compensación aplicadas, al tratarse de cuestiones que exceden de la pretensión ejercitada en el suplico de la demanda, tal como además quedó delimitada en el acto del juicio (minutos 6,30 y ss. de la grabación).

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Arturo, D.ª Bibiana, D. Baldomero y D. Belarmino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 4 de junio de 2021, en el procedimiento número 96/2021, tramitado a instancia de Don Arturo, D.ª Bibiana, D. Baldomero y D. Belarmino frente a Mare, S.A. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0558 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0558 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Hernan Marabini Trugueda y Raimundo Maria Trugueda Revuelta, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.