Sentencia Social Nº 6291/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3134/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15036 44 4 2015 0001824 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003134 /2016IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000011 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sara
ABOGADO/A: MARIA PILAR ACCION LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marí Luz
ABOGADO/A: XOSE DANIEL BESTEIRO LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003134 /2016, formalizado por el/la D/Dª MARIA PILAR ACCION
LOPEZ, Letrado, en nombre y representación de Sara , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000011 /2016, seguidos a instancia de
Sara frente a Marí Luz , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA
CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sara presentó demanda contra Marí Luz , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Marí Luz , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios a tiempo parcial, 30 horas a la semana, como empleada de hogar para Dª Sara , en el domicilio de la demandada, y con salario de 634,89 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Para la prestación de los referidos servicios las partes firmaron:-documento de contrato de trabajo con fecha de 01/02/2008, con expresión en su clausulado, entre otros aspectos, de que: «La duración de este contrato se establece como indefinida, entrando en vigor el 1 de febrero de 2.008.»;-documento de contrato de trabajo con fecha de 21/06/2012, con expresión en su clausulado, entre otros aspectos, de que: «La duración de este contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral en fecha 01/02/2008..».

TERCERO.- Le fue notificada a la demandante el 12/11/2015, por medio de burofax admitido el 10/11/2015, comunicación extintiva de fecha 09/11/2015, con el siguiente contenido literal: «Dª Sara , en su calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio del hogar familiar suscrito con Vd. en fecha de 21 de junio de 2.012, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 162012011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (B.O.E.. 17 de noviembre), formalmente le notifica la extinción del contrato basada en el desistimiento del empleador. Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 30 de noviembre de 2.015, que será el último de prestación de servicios. En este mismo acto se pone a su disposición en el domicilio de trabajo la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 781,87 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, asi como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente. Lo que se notifica con el debido preaviso de veinte días de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 del citado Real Decreto 1620/2011 , rogando se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación, así como su devolución a la parte empleadora.».La demandante percibió el referido importe de 781,87 euros habiéndole sido efectuada transferencia bancaria el 30/11/2015 para el importe de 916,06 euros (incluye además de los 781,87 euros otros 134,19 euros en concepto de salarios pendientes).

CUARTO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal can fecha de efectos de la baja de 03/11/2015, situación en la que permanece habiéndole sido extendido parte de confirmación de fecha 04/03/2016.

QUINTO.- El 28/12/2015 se celebro el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 04/12/2015, can el resultado de intentado sin efecto, reflejándose en el acta extendida la expresión «no comparece a demandada, ainda que foi citada na legal forma.».



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta par Dª Marí Luz contra Dª Sara , debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado y condeno a la demandante de la cantidad de 2487,73 euros en concepto de restante de la indemnización.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sara formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de junio de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo, con la redacción alternativa siguiente: 'Para la prestación de los referidos servicios las partes firmaron el 21/06/2012 un contrato de trabajo que estuvo vigente hasta el 30/11/2015, existiendo un claro error en la fecha de inicio de la relación laboral que se puso en el documento, debiendo entenderse a todos los efectos, y en lo que aquí atañe, que la relación laboral de las partes se extiende desde el 21/06/2012 (antigüedad reflejada en las nóminas aportadas por la demandante y reconocida con su firma) al 30/11/2015, cuando se produjo el desistimiento de la empleadora, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, especialmente en su artículo 11.3 , corresponde abonar una indemnización de doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.' Se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, rechazo que además se apoya en el hecho de que una revisión fáctica no precisa como se lleva a cabo en el recurso de una motivación con cita de jurisprudencia, lo que sería propio de una revisión jurídica pero que excluye normalmente la posibilidad de revisar la declaración de hechos probados, dada la exigencia ya señalada de que no son posibles conjeturas, hipótesis o razonamientos, como ya se ha dicho.

También se pretende la revisión del hecho probado tercero, con la redacción alternativa que igualmente señala pero que al igual que la anterior ha de ser rechazada al adolecer de los mismos defectos.

Y en relación con la modificación del hecho probado quinto, para adicionar la mismo 'si bien no consta en autos justificante de la recepción de la citación a tal acto', tampoco cabe su aceptación porque no es admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 11 del Rdto. 1620/2011, regulador de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

La redacción fáctica no revisadas señala que la actora inició la relación laboral el 1 de febrero de 2008, mediante contrato de trabajo de carácter indefinido, y suscribiéndose un nuevo contrato en fecha 21 de junio de 2008, en el que se hace constar que la relación laboral se inicia el 1-2-2008. Cualquier manifestación en sentido contrario decae por razones tan obvias como la que de un contrato indefinido no finaliza salvo que concurran las causas establecidas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , con las peculiaridades recogidas en el artículo 11 de esta relación laboral especial, y por ello su finalización ha de ser acreditada por quien lo alega, en este caso la empleadora. Por otro lado aun existiendo dos contratos, en el segundo se reconoce la antigüedad del primero y finalmente, teniendo en cuenta que no ha habido solución de continuidad entre ambos contratos, puesto que el primero finalizó, según la vida laboral citada por la recurrente, el día 30-6-12 y el nuevo se inicia el 1-7-12, es aplicable en todo caso la teoría de la unidad esencial del vínculo laboral, que obliga a apreciar una situación de continuidad de dicha relación. Por ello la alegación relativa a la apreciación incorrecta de la antigüedad ha de rechazarse, y por eso es igualmente errónea la cantidad fijada como indemnización, que en todo caso no supone un error excusable dado que dicha antigüedad era conocida por la demandada como se deriva del contrato de trabajo por ella aportado.

El artículo 11 precisa que simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. La exigencia de simultaneidad constituye un requisito básico que de incumplirse convierte la decisión empresarial de extinguir el contrato en un despido, puesto que los únicos defectos que se admiten sin tal consecuencia son bien la ausencia de preaviso bien el error excusable, y de lo que no cabe duda es de que entre la comunicación del cese y la orden de transferencia, 30-11-2015, han transcurrido más de quince días lo que impide aceptar la simultaneidad. En todo caso la diferencia en la indemnización por si sola ya convierte el cese en despido lo que convierte en intrascendente las alegaciones sobre aquella cuestión.

Por ello el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y dando a consignación y deposito el destino reglamentario, se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sara , contra la sentencia del juzgado de lo social número uno de Ferrol, en juicio instado por Dª Marí Luz , frente a la recurrente, la Sala la confirma plenamente, y dando a consignación y deposito el destino reglamentario, se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.