Sentencia Social Nº 6292/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3648/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0001588
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003648 /2014 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2012
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Catalina
ABOGADO/A: ALICIA LORENZO MORAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SELEA INDUSTRIAL SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , , LUIS ESTEBAN
LEYENDA MARTINEZ
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003648 /2014, formalizado por el/la D/Dª ALICIA LORENZO MORAN,
en nombre y representación de Catalina , contra la sentencia número 126/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000329 /2012, seguidos a instancia de Catalina
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, SELEA INDUSTRIAL SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Catalina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SELEA INDUSTRIAL SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 126 /2014, de fecha siete de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- D. Catalina , con DNI NUM000 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad con n° NUM001 , vino prestando servicios como peón (operadora de automoción) para la empresa SELEA INDUSTRIAL S.L., la cual tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO./2.- En fecha 01/03/2010 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo, al activar una máquina de inyección se quemó el brazo derecho (rector), siendo diagnosticada de quemadura de 2° profundo en cara palmar de muñeca derecha./3.- Previo reconocimiento médico y dictamen propuesta del EVI de 21/11/2011, el INSS dicta Resolución el 24/11/2011 acogiendo el dictamen propuesta del EVI, dictaminando como lesiones permanentes no invalidantes la secuela de cicatrices, incardinable en el epígrafe 110 del Baremo, llevando aparejada una indemnización a tanto alzado por importe de 600 euros./4.- Contra dicha resolución la actora interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 15/02/2012, quedando agotada la vía administrativa./5.- La actora presenta en la muñeca derecha una cicatriz de 11 cm de largo y 2,5 cm se ancho paralela a la muñeca, en la cara ventral del antebrazo a 5 cm de la muñeca, hipercrómica, dolorosa a la palpación y con perímetro aumentado a ese nivel de 1 cm. El balance articular de la muñeca derecha es completo con dolor en la zona de la cicatriz con la movilización. Y una cicatriz cuadrada de 5por5,5 cm en muslo derecho, hipercrómica, dadora de injerto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la pretensión en materia de incapacidad permanente parcial interpuesta por DOÑA Catalina Y ESTIMO PARCIALMENTE la pretensión supletoria por lesiones permanente no invalidentes, y elevo la indemnización por el apartado de lesiones permanentes no invalidantes hasta la cuantía total de 1.600 euros por el epígrafe 110 y condeno a la Mutua demandada a su abono, con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Catalina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3-11-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11-11-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La actora fue declarada en vía administrativa afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 110 de la Orden en la cantidad de 600 pesetas, y agotada la vía administrativa previa en la que la actora solicitaba la declaración de invalidez permanente parcial y subsidiariamente la aplicación de los importes máximos legalmente previstos por el baremo por lesiones permanentes no invalidantes para cada una de las lesiones y desestimada. Esta presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se la declare en situación de invalidez permanente parcial, y subsidiariamente la aplicación de los importes máximos legalmente previstos por el baremo por lesiones permanentes no invalidantes para cada una de las lesiones. Ante la sentencia de instancia que desestimo la pretensión en materia de incapacidad permanente parcial y estimo la pretensión subsidiaria y elevo la indemnización por el apartado de las lesiones permanentes no invalidantes hasta la cuantía total de 1.600 euros y condeno a la mutua a su abono con responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la mutua.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba como petición principal el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de parcial derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiéndose en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 que ha de quedar redactado de la siguiente forma: 'Remitidos los informes médicos de oficio por este juzgado al IMELGA por el mismo se dictamino que la actora '... una vez estabilizada de sus lesiones, sus secuelas son tributarias de una incapacidad permanente parcial para las ocupaciones habituales, tanto por el dolor incapacitante en la extremidad superior rectora de la examinada, la muñequera que tiene prescrita, y los efectos secundarios de los fármacos prescritos ...'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación /adición al HDP 5 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto:'... que el balance articular de la extremidad superior derecha no es completo por padecer dolor incapacitante en la extremidad superior rectora, la muñequera que tiene prescrita y los efectos secundarios de los fármacos analgésicos prescritos...' Modificaciones /adiciones que la sala estima que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto, a saber dictamen emitido por el IMELGA, que ha sido solicitado de oficio por el propio juzgado y además introduce datos de relevancia para resolver las cuestiones planteadas en el recurso.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega infracción por interpretación errónea del art. 137 de la LGSS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

Como anticipamos, en el primer y único motivo de denuncia jurídica con sede en el art. 191 c) de la LRJS , se denuncia, en síntesis, infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente y parcial para ejercer su profesión habitual de Peón (operadora de automoción).

La censura jurídica que se efectúa en este segundo motivo por el recurrente debe prosperar. El cuadro patológico que presenta la trabajadora, estima la sala que ha de producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137.3º de la LGSS .

En cuanto al grado de parcial, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente estima la sala que debe prosperar, puesto que el cuadro clínico residual que presenta la actora, como consecuencia del accidente, consiste 'en la muñeca derecha una cicatriz de 11cm de larga y 2,5 cm de ancho paralela a la muñeca, en la cara ventral del antebrazo a 5cm de la muñeca, hipercromica, dolorosa a la palpación y con perímetro aumentado a eses nivel de 1 cm,, Cicatriz cuadrada de 5 por 5,5 cm en muslo derecho, hipercromica, dadora de injerto, siendo de señalar articular de la extremidad superior derecha no es completo por padecer dolor incapacitante en la extremidad superior rectora, la muñequera que tiene prescrita y los efectos secundarios de los que fármacos que tiene prescritos; y dado que el trabajo de la actora es de carácter exclusivamente manual, trabajo en cadena con maquinaria en la que sierpe necesita la plena funcionalidad de ambas manos principalmente de la derecha que es la lesionada , presenta la actora dificultad para manipular las maquinas e incluso para ponerse el material protector y para su manipulación y colocación, por lo que la sala estima que tiene claramente disminuido, al menor en un porcentaje igual o superior al 33% en rendimiento normal de su trabajo habitual de peón industrial y, parece claro que, la anterior secuela es suficiente para apreciar mayor grado de penosidad o dificultad y una disminución de su rendimiento laboral igual o superior al 33%.

En suma, el conjunto patológico, propicia la situación de incapacidad permanente parcial conforme al art.

137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido y dictar otro estimando la demandad y declarando a la actora en situación de incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a la mutua galega a su abono con responsabilidad subsidiaria del INSS.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Catalina contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 329/2012 seguidos a instancias de la actora contra el INSS, la TGSS, la Mutua gallega y la empresa Selea Industrial SL sobre Accidente, debemos declarar y declaramos a la actora Dª Catalina en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a la Mutua galega a su abono y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.