Sentencia Social Nº 6294/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3016/2007 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031042

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 23 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6294/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel y Sebastián frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 12.01.2007 dictada en el procedimiento nº 734/2006 y siendo recurrido/a ERG Gestion Iberica, S.L. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.10.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12.01.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimando la excepción de litispendencia alegada por la empresa ERG Gestión Ibérica S.L. respecto a la demanda interpuesta frente a ella por los trabajadores D. Jesús Ángel y D. Sebastián , y estimando en parte dicha demanda, debo condenar y condeno a la referida empresa a que abone a D. Jesús Ángel la cantidad de 1.030,48 euros y a D. Sebastián la cantidad de 1.020,67 euros, con el recargo del 10% por mora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. Los actores, D. Jesús Ángel , con DNI nº NUM000 , y D. Sebastián , con DNI nº NUM001 , venían prestando servicios para la empresa ERG Estión Ibérica S.L. con la antigüedad, categoría profesional y salario siguientes:

- Jesús Ángel : antigüedad de 1-10-81, categoría profesional de Expendedor-Vendedor, y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.571,53 euros.

- Sebastián : antigüedad de 1-8-79, categoría profesional de Expendedor-Vendedor y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.706,80 euros.

SEGUNDO. En fecha 17-1-06 la empresa procedió a su despido disciplinario, fundamentalmente por el motivo de considerar que ambos, en connivencia con otro trabajador de otra empresa, habían venido realizando repostajes de combustible ficticios, quedándose con parte del importe de los mismos, por lo que en la misma carta de despido les hacía saber que se procedería a compensar de su finiquito la cantidad correspondiente a dichas operaciones fraudulentamente realizadas, en el importe de 2.262,05 euros para Sebastián y de 1.799,31 euros para Jesús Ángel . Dicho despido fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona de fecha 14-9-06 , frente a la cual la empresa interpuso recurso de suplicación, actualmente en trámite.

TERCERO. Jesús Ángel percibía mensualmente la cantidad de 60,10 euros por encima de convenio, y Sebastián percibía una cantidad mensual por encima de convenio de 96,16 euros (interrogatorio de los actores).

CUARTO. Como consecuencia de la relación laboral, la empresa les adeuda las siguientes cantidades:

Jesús Ángel :

-Salario del mes de enero de 2006 ............ 838,30 euros

-Paga extra de verano de 2006 .................. 127,97 euros

-Vacaciones .................................................. 64,21 euros

Total adeudado ................................................... 1.030,48 euros

Sebastián :

-Salario del mes de enero de 2006 .............. 811,96 euros

-Paga extra de verano de 2006 ................... 138,98 euros

-Vacaciones .................................................... 69,73 euros

Total adeudado ................................................... 1.020,67 euros

QUINTO. En fecha 2-10-06 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha resuelto la demanda de liquidación de saldo y finiquito tras el cese de la relación laboral en el sentido en primer lugar de condenar al abono de la parte proporcional de pagas extras calculándolas semestralmente; en segundo lugar de absorber el incremento del IPC establecido en el Convenio Colectivo de gasolineras, con la cantidad percibida por cada uno de los dos actores por encima del Convenio, y, finalmente, en tercer lugar calculando la prorrata de vacaciones no desde la última fecha de disfrute de las mismas, sino desde el 1 de enero del año del cese. Los trabajadores recurrentes comenzaron a prestar sus servicios en la empresa en el año 1981 y 1979 respectivamente.

Dirigen los trabajador recurrentes el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la rectificación del hecho probado 4º al amparo del art. 191 b LPL en el sentido de que se indique en sustancia que la empresa no ha abonado los importes que en el hecho se indican, en lugar de la mención de que les "adeuda" dicho importe; y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 10 del Convenio Colectivo nacional del sector de estaciones de servicio, por entender que el período de devengo de las pagas extras es anual y no semestral; en segundo lugar denuncia la inaplicación del art. 4 del Convenio , al no respetarse la cláusula ad personam sobre situaciones personales que excedan los importes establecidos en las tablas; y en tercer lugar denuncia la infracción del art. 38 ET en relación al Convenio 132 OIT y el art. 25 del Convenio de gasolineras, sobre la forma de cómputo de las partes proporcionales de vacaciones.

SEGUNDO.- Ciertamente en los hechos declarados probados no procede introducir calificaciones jurídicas que eventualmente puedan ser predeterminantes del fallo, como es que la empresa adeuda determinadas cantidades, en la medida en que la pura referencia a tal declaración en los fundamentos, de producirse así, puede predeterminar el fallo. No es eso lo que ocurre en el presente caso, en que si bien se menciona inadecuadamente la existencia de deuda en los hechos, en los fundamentos se razona ampliamente sobre las razones de la diferencia salarial que se entiende existe, sin remitirse a la mención referida. Ha de suprimirse pues ésta, sustituyéndola por la indicación de que la empresa no ha abonado los importes que indica, sin mayor repercusión.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción de ley, consistente en la inaplicación del art. 10 del Convenio Colectivo sobre la forma de devengo de las prorratas de pagas extras.

La sentencia indica que como hay dos pagas extras, una en junio y otra en diciembre, las pagas extras se devengan semestralmente, por lo que efectúa el cálculo por 6 meses. Ya el propio Estatuto de los Trabajadores establece la existencia de dos pagas extras, una en junio y otra en diciembre, con lo que establece las fechas de abono de las mismas. En cuanto al período de devengo la STS 6/5/1999, seguida por la de 15/2/2007 , declara que "la solución correcta de la cuestión controvertida es la de la sentencia de contraste, que sigue doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida en Sentencia de 10 de abril de 1990 , la cual a su vez mantenía, como señala la propia sentencia de contraste, doctrina consolidada del Tribunal Central de Trabajo (SSTCT 14-4-1988, 10-12-1988, 16-2-1989 ; entre otras).

El fundamento de esta línea de decisión, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias reguladas en el art. 31 del ET desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas". Así, salvo determinación en contrario por Convenio Colectivo, el período de devengo de las pagas extras es anual, desde el día siguiente al de su fecha de abono.

Aplicado al presente caso ello implica que en cuanto a las dos pagas extras solicitadas respecto de Jesús Ángel el importe de a paga de navidad es de 62,73 € y la de verano de 660,59 €, mientras que para Sebastián es de 68,13 € y 717,45 € respectivamente.

CUARTO.- En cuanto a la absorción del importe del IPC de 2005 reclamado con el importe percibido por encima del Convenio, Conforme a constante jurisprudencia la empresa no puede suprimir unilateralmente las condiciones más beneficiosas de que disfruten los trabajadores, sin perjuicio de que pueda proceder a su compensación y absorción, conforme al art. 26 ET . Así conforme a la STS 18/1/1995 "un régimen de mejoras, que los empleados han disfrutado al haberse incorporado tales beneficios o ventajas al nexo contractual, (no) pueden extraerse del mismo por decisión unilateral del empresario (Sentencias de esta Sala de 14 mayo y 15 junio 1992 , 7 junio , 20 diciembre 1993 y 28 febrero y 23 marzo 1994 , entre otras muchas). El cumplimiento de dichos beneficios es exigible artículos 1089 y 1256 del Código Civil y 3.1 .c) del Estatuto de los Trabajadores y, como queda dicho, no pueden suprimirse unilateralmente por la empresa, sin perjuicio de que puedan compensarse y absorberse en virtud de una normativa posterior más favorable".

O como razona entre las últimas la STS de 18/10/2007 "1 ) la institución de la compensación y absorción regulada en el art. 26.5 ET tiene por objeto "evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta" (STS 6-7-2004, citada, que se apoya en este punto en STS 10-11-1998, 9-7-2001, 18-9-2001 y 2-12-2002 ); 2) la finalidad señalada de evitación de superposiciones "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva" (STS 6-7-2004, citada, que se apoya en este punto en STS 15-10-1992 y 10-6-1994"

En el presente caso ha de tenerse en cuenta que tal incremento del IPC es completamente homogéneo con los conceptos salariales percibidos, del que no constituyen más que un incremento porcentual. Por ello el importe percibido por encima del Convenio, con carácter genérico, sin que conste una naturaleza especial, tal como resulta del hecho probado 3º , es compensable y absorbible por tratarse de una percepción homogénea con el incremento solicitado, de modo que la empresa puede absorberlo, mientras abone un importe por lo menos igual al del Convenio Colectivo. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Finalmente, por lo que respecto al modo de cálculo de la parte proporcional de la paga de vacaciones, no podidas disfrutar específicamente en la medida en que el contrato se ha extinguido con anterioridad a la fecha fijada, la jurisprudencia ha determinado un método distinto del aplicado a las pagas extras, derivado de las diferencias existentes entre los modos de devengo de ambas. Así mientras que en las pagas extras el período de devengo queda indudablemente establecido por la constancia cierta de la fecha de percepción de cada paga, de modo que se devengan día a día desde el día siguiente a su percepción, la parte proporcional resulta de la prorrata del período anual transcurrido en la fecha de la extinción del contrato desde la última percepción anual indicada. No queda duda de que en la fecha de percepción fijada colectivamente ha de percibirse la prorrata de extras que corresponda al número de días transcurridos desde la última percibida, o de ser posterior, desde la fecha de ingreso del trabajador. Salvo, como se ha dicho, que conste establecido otro período de devengo.

En cambio en las vacaciones no existe la certeza de los parámetros aplicables en las pagas extras, de fecha de percepción y por tanto de siguiente período de devengo desde el día siguiente a aquél. Pues mientras que el Estatuto de los Trabajadores contiene por una parte disposiciones sobre la fecha de disfrute de las vacaciones, eminentemente variable, incluso de año en año, dependiente de las fechas fijadas conforme al art. 38 ET , no contiene norma precisa sobre el período de devengo, a excepción de la referencia de que se trata de "período de vacaciones anuales retribuidas". La determinación de qué signifique "anuales" al respecto, queda fijado por el Convenio 132 OIT, cuyo art. 4.1 dispone que "toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones ... tendrá derecho respecto de esta año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de servicios en dicho año". Y el nº 2 de dicho artículo establece que en el párrafo anterior "año" quiere decir "año civil".

No obstante esta prescripción de disfrutar en el año civil las vacaciones devengadas en proporción al tiempo trabajado en dicho año, no es absoluta, pues el art. 5 permite exigir un período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones anuales pagadas, que en todo caso no excederá de seis meses. Y por su parte el art. 9 dispone que la parte ininterrumpida de las vacaciones deberá disfrutarse a más tardar "en el plazo de un año, a partir del final del año en que se haya originado el derecho a estas vacaciones". Con lo que se ratifica el carácter no de derecho necesario del disfrute de la parte proporcional de vacaciones ya devengada dentro de cada año civil.

Ello conlleva a una separación entre período de devengo -anual- y período de disfrute, pactado conforme al ET, con los criterios del Convenio 132 . lo que lleva a que, al revés de lo que ocurre con las prorratas de pagas extras, cuyo devengo y percepción siempre están al día, en las vacaciones existan ordinariamente adelantos o retrasos en las fechas de disfrute respecto del período devengado, pues en unos casos se disfrutan las vacaciones antes de haberse devengado todo el período y en otros después, sin excluir la posibilidad de un ajuste completo, en los menos casos. Lo cual en el momento del saldo final de cuentas en el momento de la extinción del contrato, lleva a la conclusión de que el método propio de las pagas extras de computar desde el día siguiente a la última percepción -o disfrute- es inadecuado, pues en puridad tendrían de tenerse en cuenta todos los períodos de devengo y de disfrute a lo largo de la vida laboral, para ajustar la cuenta hasta el último período, en que se sacara el saldo resultante.

Por ello la jurisprudencia sentada en la STS 17/9/2002 ha sentado el criterio de que el período de devengo ha de llevarse al 1 de enero de cada año natural, en lo que se refiere al período de cómputo de la prorrata de vacaciones, lo que la Sala entiende en el sentido de que ello es así subsidiariamente, si no consta de forma clara la falta de disfrute de vacaciones por un período mayor, especialmente en casos de que por razón de la fecha de ingreso en el año anterior no se haya podido disfrutar aun de las vacaciones en el momento del cese.

Entiende la STS 17/9/2002 que "la expresión vacaciones anuales que utiliza el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual «toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año». El problema consiste en el que la fecha del disfrute efectivo de las vacaciones, que ha de fijarse por acuerdo entre empresario y trabajador conforme a la planificación anual de las vacaciones, según el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , no tiene por qué coincidir con el «cierre» de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año. En realidad, lo que se producen son ajustes -normalmente, adelantos- en el disfrute sobre el devengo. Si no fuera así, el disfrute de las vacaciones tendría que coincidir con cada período de cierre del devengo, lo que obviamente no se ajusta a la regla del artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la fijación de los períodos de vacaciones y es claro que la fijación del período de disfrute no puede perjudicar el derecho de quien a lo largo del año cumple el tiempo de devengo. El artículo 11 del Convenio 132 de la OIT no lleva a conclusión contraria, pues lo que establece es el derecho a la percepción de la parte proporcional de lo ya devengado, por «la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones», pero esta duración no coincide, por lo ya dicho, con el período posterior al último disfrute de las vacaciones. El período devengado en el año anterior ha sido ya de forma completa disfrutado en ese año, por lo que el criterio de la sentencia recurrida de empezar el devengo en 1 de enero del año del cese no puede considerarse incorrecto". Así lo han declarado asimismo para la paga de vacaciones las STSJ Cataluña de 9/3/2005 y 9/9/2005.

Precisamente por lo dispuesto en el art. 11 del Convenio 132 , que dispone el abono de partes proporcionales "proporcionales a la duración del servicio por el que no haya recibido aun vacaciones", si bien es cierto que ello no implica el cómputo desde el último disfrute, viene a exigirlo por la parte en que realmente no las haya disfrutado aún, descontando los adelantos o atrasos que se hayan podido producir, lo que si bien es altamente difícil e incluso inconveniente en contratos de larga duración, no lo es especialmente en los supuestos en que en el último año aún no se hayan podido disfrutar vacaciones, por la tardía fecha de ingreso o las fechas de disfrute ya establecidas en la empresa, en que dejar sin compensación en metálico tales período implicaría un enriquecimiento injusto por parte de la empresa, que no abonaría una parte de salario, naturaleza que la jurisprudencia reconoce a la paga de vacaciones. Por ello la norma de cómputo desde el 1 de enero del año natural es, a juicio de la Sala, subsidiaria para el supuesto de que no conste el caso indicado, de devengo de período superior no puesto en duda por la existencia de adelantos o retrasos en el disfrute de años anteriores, que por lo demás puedan haber incluso quedado prescritos por la regla anual del art. 59 ET .

Esta excepción no se da en el presente caso, por lo que ha de aplicarse el supuesto general del cómputo por el año natural, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por todo ello ha de estimarse solo parcialmente el recurso en el sentido de condenar a la empresa al abono de 723,32 € en concepto de prorratas de pagas extras de navidad y verano a don Jesús Ángel , y de 785,58 € a don Sebastián , sin intereses por mora al deber de estimarse parcialmente la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel y Sebastián frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 12.01.2007 dictada en el procedimiento nº 734/2006, seguido a instancia de los recurrentes contra la empresa ERG Gestion Iberica, S.L., debemos condenar a la empresa al abono de 723,32 € en concepto de prorratas de pagas extras de navidad y verano a don Jesús Ángel , y de 785,58 € a don Sebastián , con descuento de los importes ya fijados en la sentencia recurrida por tales pagas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.