Sentencia Social Nº 63/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4028/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004028/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00063/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016948, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004028 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Luis Francisco

Recurrido/s: MARIANO BRAVO E HIJOS SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000920

/2005

Sentencia número: 63/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a cinco de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4028/2006, formalizado por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia de fecha 24-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID en sus autos número DEMANDA 920/2005, seguidos a instancia de Luis Francisco frente a MARIANO BRAVO E HIJOS S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total derivada de accidente de trabajo - recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA PAZ VIVES USANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante D. Luis Francisco nacido el 20-11-60 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 .

SEGUNDO.- El demandante el día 06-04-01 prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa Mariano Bravo e Hijos SL como maquinista cuando sobre las 14:00 horas tras el descanso para comer, se subió junto con otros dos trabajadores llamados Jose Luis y Clemente en el camión matrícula 0896-BGS, circulando por el camino que comunica la zona de extracción con la gravera.

El camión era conducido por Clemente , quien tenía la orden de descargar la zahorra que transportaba en el volquete sobre el camino a fin de que otro operario procediera a esparcir la zahorra y rellenar los huecos existentes para arreglar los baches del camino, que con el continúo paso de camiones se había ido deteriorando.

Cuando llegaron a la zona indicada el conductor dió marcha atrás para situar el camión en un lado del camino sin percatarse de que en ese lateral existía un talud con una inclinación pronunciada, lo que motivó que al accionar el mecanismo para elevar el volquete y descargar la zahorra el material se desplazara y provocara el vuelco del camión sobre el lado derecho estando los tres trabajadores en su interior.

TERCERO.- El demandante a consecuencia del accidente resultó con lesiones y por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 03-12-03 se le reconoció una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folio 166 y 167).

CUARTO.- El demandante se subió al camión para ser trasladado a la zona de extracción donde se encontraba la máquina que él tenía que utilizar.

QUINTO.-En el momento en que el demandante se subió al camión con los otros dos trabajadores que iban a arreglar los baches del camino, no había otro camión disponible para que trasladara al demandante a la zona de extracción.

El camión en el que se produjo el siniestro matrícula 0896-BGS había obtenido el permiso de circulación el 16-03-01 y la tarjeta de transporte el 02-04-01 (folios 319 a 321).

SEXTO.- La empresa demandada se dedicaba a la explotación de una gravera sita en el Camino de Veguilla de Paracuellos.

SEPTIMO.- La anchura del camino en cuestión era de 3,30 metros aproximadamente, con un arroyo en la parte lateral derecha en sentido subida y de una ladera a la izquierda en sentido subida (informe pericial doc. n° 1 de la parte actora).

OCTAVO.- El conductor del camión D. Clemente , de nacionalidad ecuatoriana había sido contratado por la empresa el OS-06-00, estando en posesión del permiso internacional de conducir de fecha 13-07-99 no válido en España (folios 23, 24, 25, 332, 333 y 308).

NOVENO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 03-09-02 se reconoció al demandante una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión del 55°s de la base reguladora de 12.604,32 euros (folio 166).

DECIMO.- El demandante en fecha 24-10-02 solicitó el recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial, que ha sido desestimada por resolución de fecha 08-04-05.

UNDECIMO.- Se ha formulado reclamación previa el 09-05-05, desestimada por resolución de fecha 03-10-05.

La demanda ha sido presentada el 03-11-05."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Francisco contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MARIANO BRAVO E HIJOS SL, absolviéndoles de las pretensiones deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte MARIANO BRAVO E HIJOS S.L.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-8-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-1-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se imponga a la demandada un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad e higiene. El fallo se fundamenta en la inexistencia de falta de medidas de seguridad relacionadas con el accidente origen de las prestaciones, que fue debido a una negligencia del conductor.

El recurso se formaliza en siete motivos, el primero con amparo procesal en el párrafo a) del art. 191 de la LPL solicita la nulidad de la sentencia por considerar que deja imprejuzgado el incumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud de los trabajadores en actividades mineras, alegada por el actor en la ratificación de la demanda, en el acto del juicio, y que fue desestimada por considerar que suponía variación sustancial al no haber sido alegada la citada normativa con anterioridad a ese momento.

La recurrente argumenta que la sentencia infringe los arts. 80-1-c, 85-1 y 142-2 de la LPL en relación con el art. 24 de la Constitución, porque considera que la alegación de las normas citadas no podía causar indefensión al conocer la empleadora, como consta en el acta del juicio, que tales normas eran aplicables a su explotación.

El motivo no puede prosperar en primer lugar porque la desestimación de la demanda implica que el juez a quo considera que no se han infringido ninguna de las normas alegadas como fundamento de la pretensión. En todo caso, en el presente supuesto la normativa de salud y seguridad en las minas no puede resultar infringida en ningún caso dado las circunstancias del accidente. En consecuencia no procede la estimación del motivo por no producirse infracción de las normas del procedimiento que generen indefensión en la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con amparo en el párrafo b) del art. 191 LPL se articulan cinco motivos en los que solicita la adición al relato fáctico de otros tantos hechos probados. En los cuatro primeros las adiciones se refieren a incumplimientos de la Ley de Prevención de riesgos laborales, sobre la falta de constancia de un plan de evaluación de riesgos debidamente visado por la autoridad laboral, la falta de constancia de medidas concretas sobre la descarga de zahorra, (que sí consta en la evaluación presentada folio 475 y ss.) ni acreditada la formación de los trabajadores en materia de prevención, ni que exista trabajador asignado a la funciones de prevención. Ninguno de ellos puede prosperar porque a petición de la parte actora la demandadaza presentó en el juicio la evaluación de los riesgos realizada por ASEPEYO, con quien tiene concertada la prestación del servicio de prevención sin que los restantes documentos a los que se refieren los motivos del recurso fueran solicitados.

En cuanto a la ultima adición al relato de hechos probados en la que conste la categoría profesional del recurrente es innecesaria porque ya consta la en el hecho probado segundo de la sentencia. En consecuencia los motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- El último motivo se dedica a la censura jurídica con adecuado cauce procesal y alega infracción del art. 123-1 de la LGSS . Argumenta la recurrente que aún en el supuesto de que no prosperase la modificación de los hechos probados se debe estimar la demanda puesto que de ellos se desprende que el actor subió al vehículo accidentado por no haber otro disponible para trasladarle al puesto de trabajo, aunque la demanda lo niegue, por ello procede la imposición del recargo al estar prohibido el transporte de pasajeros en los camiones volquete.

El motivo no puede prosperar porque el accidente no se produjo durante el trayecto sino en el momento en que el conductor del camión procedió a la descarga de la zahorra con los dos trabajadores ajenos a esa actividad dentro del mismo, permanencia que supone una negligencia del actor y del otro trabajador, aunque no tuvieran la clasificación profesional especifica para conocer los riesgos, sin que fuera autorizado por la empresa, ni hubiera representante de la misma en el momento del accidente. Según consta en autos el citado accidente se produjo por falta de pericia del conductor, sin que se acredite que tal circunstancia fuera culpa de la empresa como lo demuestra el hecho de que la Inspección de trabajo no levantase alta de infracción. En consecuencia no procede la estimación del recurso al no apreciarse la infracción del art. 123-1 de la LGSS , y por ello desestimado el mismo debemos confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. No procede la imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MANUEL CAMPOMANES SANCHIS, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid de fecha 24-4-06 , autos DEMANDA 920/2005, en materia de invalidez total derivada de accidente de trabajo - recargo de prestaciones, y por ello, debemos confirmar la citada sentencia en todos sus pronunciamientos. No procede la imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.