Sentencia Social Nº 63/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5440/2007 de 21 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 63/2010
Número de Recurso: 5440/2007
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 5440/2007 - PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintiuno de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5440/2007 interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con base en el relato fáctico antes transcrito. Y contra este pronunciamiento recurre la demandada Mutual Cyclops, quien articula un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) L.P.L., en el que interesa la revisión del ordinal cuarto de los hechos probados para que se redacte en el sentido siguiente: "Para obtener la revocación de la declaración de incapacidad, la Mutua accionante contrató los servicios de un detective privado, D. Faustino , que siguió y grabó en soporte DVD, el día 19 de Julio de 2006. En el referido día, en una dirección particular del casco viejo de Pontevedra, el demandado realizó tareas de remodelación de la entrada en el bajo de un edificio, al picar azulejos de la pared y mudar el revestimiento interior, siendo así que el Investigador Privado, en testifical practicada a instancias de la parte actora, ratificándose en su informe, y sin que las partes demandadas articulasen oposición o prueba en contrario, observó como el Sr. Justino cogía agua, cortaba azulejos y sacaba escombros, siendo ésta una declaración que va en el mismo sentido de lo también afirmado por el Perito especialista en Traumatología que intervino en el acto del juicio a instancias de la Mutua Galega, en cuanto a que en el momento del alta la exploración de hernia no tenía afectación motora; que podía flexionar y realizar el trabajo normalmente; que el trabajador no aceptó el alta; que lo hicieron sentar y estiraba completamente las piernas, y que la limitación sería inferior al 50%, e con la advertencia de que el día que fue grabado estuvo la mayor parte del tiempo pendiente -el trabajador- de quien entraba o salía por la puerta del edificio".

La modificación que se interesa no puede prosperar, pues, por un lado, del documento gráfico que cita (video), no se desprende que el actor flexionase su zona lumbar, y por otro, no cabe basar la revisión en el contenido de la prueba testifical, pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio - como obliga el artículo 89, 1, c), 1° de la Ley de Procedimiento Laboral , no pierden por ello su concreta cualidad probatoria. Además, la pericial que cita no contradice en absoluto las dolencias que al demandante le restan, pretendiendo añadirse al hecho impugnado una valoración subjetiva sobre el estado del trabajador en un momento concreto, lo que, aparte de no resultar aceptable, no desvirtúa las dolencias objetivas que han quedado probadas, ni la objetiva apreciación realizada por la Magistrada de instancia, cuya valoración no puede calificarse de errónea, arbitraria o irrazonable.

SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva formula la Mutua recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 137. 1 b) de la L.G.S.S ., por entender que las secuelas que restan al actor no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y, subsidiariamente, lo serían de una incapacidad permanente parcial.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues las lesiones que restan al trabajador demandado como consecuencia de accidente laboral que sufrió en 15/10/2005, son: "Hernia discal L4-L5 (AT 21.10.2005). Discopatías degenerativasL4-L5 y L5-S1. Artrodesis L4-S1 (abril 2006)", y como Conclusiones; "Paciente diagnosticado de discopatía degenerativa y hernia discal a raíz de accidente de trabajo e intervenido quirúrgicamente (abril 06) para realización de artrodesis L4-S1. Persiste rigidez del raquis lumbar y su situación justifica incapacidad para sobrecargas mecánicas y posturales de dicho segmento vertebral".

Dichas lesiones, según se desprende del dictamen médico oficial, comportan una incapacidad para reincorporarse a su trabajo de albañil - oficial 2ª a la vista de la rigidez del raquis lumbar que presenta y de la importante limitación que sufre para sobrecargas mecánicas y posturales de dicho segmento vertebral. Y es que la actividad de albañil comporta la realización de esfuerzos físicos durante toda una jornada laboral, por lo que la Sala estima que la calificación de incapacidad permanente total que le ha sido reconocida debe ser confirmada, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (STS de 12 junio y 24 julio 1986, así como STSJ de Cataluña de 25 septiembre de 2002 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que así ocurre en el presente caso a la vista de la importancia de la afectación que el demandado presenta. En consecuencia, no concurriendo infracción alguna del art. 137. 4 de la LGSS , ni tampoco del art. 137. 3 de la misma LGSS , el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado, pues, en último término, la circunstancia de que el trabajador fuese sorprendido el día 19 de julio de 2006 realizando un trabajo consistente en picar azulejos en la pared de un portal y en cambiar el revestimiento interior, sin constancia de que en algún momento cargase pesos o flexionase el dorso, y pasando la mayor parte del tiempo pendiente de quien entraba en el edificio, no puede estimarse como prueba suficiente para acoger la inexistencia de incapacidad permanente o, en su caso, la apreciación de una incapacidad parcial, ya que las secuelas objetivas constadas, consistentes en "artrodesis L4-S1 con persistencia rigidez del raquis lumbar", no permiten estimar que el trabajador demandado pueda seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión, con la debida profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral. Por ello, siendo las incapacidades profesionales, las razones expuestas avalan la aludida desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (art. 233 LPL ).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en reclamación de ACCIDENTE DE GRADO siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSTRUCCIONES MONTES VERA SL y Justino . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 112/2007 sentencia con fecha veintiséis de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- D. Justino , con DNI n°- NUM000 , afiliado al réxime de la Seguridad Social con el n° NUM001 viene prestando servicios por cuenta ajena para la empresa "Construcciones Montes Vera S.L.", con categoría profesional de Albañil Oficial de 2ª./La anterior empresa tiene cubiertos los riesgos profesionales con MUTUA GALLEGA./SEGUNDO.- El día 19-10-05 el Sr. Justino sufrió un accidente de trabajo cuando caminando por la obra con una carretilla de material de construcción, pisó varios tubos de canalización en el suelo, que sobresalían y estaban recubiertos de cemento, por lo que torció un pié. Estuvo en situación de IT hasta el 09-08-06, que fue dado de alta por curación./Iniciado expediente de Incapacidad Permanente, fue examinado por el EVI emitiéndose Informe de Síntesis el 6 de setiembre de 2006, donde se recogen como deficiencias más significativas; "Hernia discal L4-L5 (AT 21.10.2005). Discopatías degenerativas L4-L5 y L5-S1. Artrodesis L4-S1 (abril 2006)", y como Conclusiones; "Paciente diagnosticado de discopatía degenerativa y hernia discal a raíz de accidente de trabajo e intervenido quirúrgicamente (abril 06) para realización de artrodesis L4-S1. Persiste rigidez del raquis lumbar y su situación justifica incapacidad para sobrecargas mecánicas y posturales de dicho segmento vertebral"./Por el INSS, en resolución de 23 de octubre de 2006, acogiendo el Informe de Síntesis, declara al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual derivada de la contingencia de Accidente de Trabajo, percibiendo una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 1.183,15 euros/mes con efectos desde el 17-10-06./TERCERO.- Disconforme la Mutua GALLEGA con la anterior calificación e interesado que se declarase que D. Justino no se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, o que subsidiariamente se declarase la incapacidad permanente parcial, formulando reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida uno de marzo de 2007./CUARTO.- Para obtener la revocación de la declaración de incapacidad, la Mutua accionante contrató los servicios de un detective privado, D. Faustino , que siguió y grabó en soporte DVD, el día 19 de julio de 2006. En el referido día, en una dirección particular del casco viejo de Pontevedra, el demandado realizó tareas de remodelación de entrada en el bajo de un edificio, al picar azulejos en la pared y cambiar el revestimiento interior. En ningún momento de la grabación se ve al Sr. Justino cargando pesos, ni flexionando la espalda o costillas, con la advertencia de que en el día de ser grabado estuvo la mayor parte del tiempo pendiente de quién entraba y salía por la puerta del edificio".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo desestimar y desestimo a demanda presentada por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente o INSS, D. Justino e a empresa CONSTRUCCIONES MONTES VERA S.L., absolvendo os demandados das pretensións contra eles ejercitadas debendo estar e pasar por esta declaración a mutua demandante".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FALLO

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , en los presentes autos sobre invalidez derivada de accidente de trabajo, tramitados a instancia de la recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador D. Justino y la empresa "Construcciones Montes Vera S.L.", debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la Mutua recurrente de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y

firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.