Sentencia Social Nº 63/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4347/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004347/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00063/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 4347/09

Sentencia nº 63/10-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 4347/09 interpuesto por Dña. Custodia , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, en los autos nº 907/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 907/08 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Custodia , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Parcial-Responsabilidad de Pago de la Prestación, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha ocho de mayo de dos mil nueve en los términos siguientes:

Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por DOÑA Custodia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de Invalidez Permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Gerocultora (Asistencia ancianos) con derecho a percibir una indemnización de 16.081,92 euros equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 670,08 euros, siendo responsable del abono de 2.920,47 euros la Seguridad Social Española, equivalente al porcentaje del 18,16 %, a cuyo pago se le condena expresamente.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Custodia , nacida el 01.06.1950, provista de NIE n°: NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n°: NUM001 , en el Régimen general de la Seguridad Social, con profesión habitual de Gerocultura.

SEGUNDO.- Inició proceso de IT el 13.10.2006. El 24.07.2007 el EVI visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente: "Coxartrosis derecha. Espondiloartrosis".

siguientes: Y las limitaciones orgánicas y funcionales. "Grado de menoscabo dorso-lumboa-sacro II/VIII. Coxalgia y rigidez de cadera derecha. Insuficiencia venosa en miembros inferiores. Bocio". Siguiendo su propuesta el INSS emite resolución el 07.05.2008 en que deniega toda incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 20.06.2008, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones que padece en la actualidad son: "Coxartrosis derecha. Espondiloartrosis".

QUINTO.- La actora tiene cotizados en España 2.120 días. En Polonia tiene cotizados 9.554 días. La base reguladora que correspondería por la incapacidad permanente parcial sería 670,08 euros. El porcentaje para España asciende a 18,16%. En el acto del juicio desistió la parte actora de la incapacidad permanente total.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Custodia , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, siendo impugnado de contrario por el INSS y la TGSS, asistidas por la Letrada Dña. Natalia Pastor Estella. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora articulando en primer lugar y por el cauce del artículo 191.b) del TRLPL , un motivo fáctico a fin de que se suprima, en el hecho probado 5º, el extremo en que indica "El porcentaje para España asciende a 18'16%", lo que ha de estimarse dado el manifiesto carácter predeterminante de tal alegato que por ello no puede figurar como hecho probado.-

SEGUNDO.- En un segundo motivo, ya por el 191.c) del TRLPL, se denuncia la infracción del artículo 138 de la LGSS en relación con el artículo 39 párrafos 1 y 2 del Reglamento Comunitario 1408/71 .

Y el motivo ha de progresar. A la demandante se le ha reconocido una Invalidez Permanente Parcial para su profesión habitual de gerocultora y acredita 2.120 días cotizados en España (hecho probado 5º). Aunque el INSS en la impugnación del recurso alega que son exigibles 3.375 días de carencia es manifiesto que tal carencia sería la procedente para la Incapacidad Permanente Total, pero en el caso litigioso se trata de IP Parcial como hemos visto y para la misma bastan 1.800 días (cinco años) conforme al artículo 138.2 de la LGSS y 3 del D. 394/1974 . Por tanto la actora tiene suficiente carencia en España para devengar la prestación sin necesidad de completarse con cotizaciones producidas en Polonia. Y como se desprende del artículo 3º párrafos 1 y 2 del Reglamento Comunitario 1408/71 , ha de reconocerse la prestación conforme a nuestra legislación sin prorrateo alguno, estimándose en corolario el recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Custodia , asistida por el Letrado D. Fernando Luján de Frías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha ocho de mayo de dos mil nueve , en autos nº 907/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Custodia , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Parcial-Responsabilidad de Pago de la Prestación, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia, condenando al INSS y a la TGSS a pagar a la actora en su integridad la indemnización de 16.081'92 Euros correspondiente al reconocimiento de la Invalidez Permanente Parcial para la profesión de Gerocultora (24 mensualidades de la base reguladora de 670'08 Euros). Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-4347-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-