Sentencia Social Nº 63/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2012 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE FEBRERO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 63/12

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DOÑA Mª LUISA FRANCES CALONGE , en nombre y representación de DON Argimiro , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Argimiro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común y condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social a reconocer al actor en dicha situación y grado, así como a abonarle las prestaciones inherentes a dicho reconocimiento según base reguladora mensual de 1.666,00 € y porcentaje del 75% fecha de efectos de 5 de Julio de 2010, así como a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la parte demandante en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 949,17 € más las mejoras y revalorizaciones legales que pudieran corresponderle, con efectos de la fecha de la baja en el Régimen Especial de Autónomos, sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que sean legalmente necesarias, por la contingencia de enfermedad común, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente, declaración sujeta a un plazo de revisión de dos años, y debo absolver y absuelvo al demandado del resto de los pedimentos contra el mismo formulados.

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La parte demandante Argimiro con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 /1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen Especial de Autónomos desde el 01/03/2000, habiendo estado con anterioridad en el Régimen General en los períodos que obran en autos al folio 106; siendo su profesión habitual la de fontanero. SEGUNDO.- El actor causó baja médica por enfermedad común pasando a situación de incapacidad temporal por el diagnóstico de 'lumbalgia por stenosis de canal' en fecha 01/09/2009 a cargo de Mutua ASEPEYO, que emitió informe propuesta de incapacidad permanente (folios 14 y 15) en fecha un 15/04/2010, tras lo cual la Inspección médica del INSL emitió el alta médica y realizó propuesta de incapacidad permanente el 28/04/2010. TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió Informe de Valoración Médica con fecha 05/07/2010 (folio 76 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido) y posterior dictamen-propuesta por el EVI el 14/07/2010, que apreció como cuadro clínico residual 'LUMBALGIA CRONICA, CLAUDICACION POR ESTENOSIS DE CANAL L4-L5. ANTECEDENTES DE LAMINECTOMIA POR HERNIA DISCAL L5- S1 EN 1993'; las limitaciones orgánico/funcionales descritas fueron 'MOVILIDAD DE COLUMNA LUMBAR LIMITADA EN TODOS LOS EJES, SIN RADICULOPATIA NI DEFICIT MOTOR. PERSISTE DOLOR ANTE EL ESFUERZO FISICO Y LA BIPEDESTACION'. CUARTO.- Por resolución de fecha 09/08/2010 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente, en base al cuadro residual antes referido. QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 949,17 € mensuales. SEXTO.- El actor fue intervenido de hernia discal L5-S1 derecha mediante laminectomía en 1993. Tras ser atendido en consulta ambulatoria por dolor lumbar irradiado al glúteo derecho desde mediados de abril de 1996, se le practicó estudio mielográfico el 17/04/1996 que demostró una estenosis de canal lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1. Se le prescribió tratamiento con bloqueos epidurales y se le realizó un TAC lumbar el 17/12/96 que objetivó discopatía crónica a nivel L4-L5, L5-S1 con espondilosis posterolateral derecha y estenosis de recesos laterales a nivel L5-S1. Ante el fracaso del tratamiento conservador, el 14/03/1997 fue intervenido por el servicio de neurocirugía del Servicio Navarro de Salud practicándosele discectomía-fenestración a nivel L5-S1 derecho y resección de osteofitos marginales superiores e inferiores en el reborde L5-S1. Está diagnosticado nuevamente de estenosis de canal L4-L5 confirmada mediante resonancia magnética de 2009 con clínica de claudicación intermitente. El actor recibe tratamiento por el Servicio de Neurocirugía del Hospital de Navarra del Servicio Navarro de Salud desde 30/10/2008 por lumbalgias crónicas con claudicación intermitente, que le obliga a detenerse cuando camina 100 m. En enero de 2009 fue remitido al servicio del rehabilitación del Hospital Reina Sofía del Servicio Navarro de Salud (folio 66) por lumbociatalgia bilateral de cuatro meses de evolución con dolor lumbar mecánico al caminar que irradia a ambas extremidades inferiores hasta masa gemelar. Le realizaron dos bloqueos epidurales, sin mejoría, el primero el 03/02/2010 y el segundo el 17/02/2010, en el que presentó intolerancia por lo que no le pusieron el tercero. Asimismo, realizó rehabilitación sin mejoría. Tiene expresamente contraindicada una nueva intervención quirúrgica por el servicio de neurocirugía, que considera que conviene retrasarla el mayor período de tiempo posible y en su caso, se realizaría con la intención de mejorar la sintomatología pero no el pronóstico laboral. El estudio neurofisiologico practicado el 21/02/2011 (folio 95 y 96) concluye el siguiente resultado: 'discreta disminución de la conducción motora; aumento de latencia y disminución de la amplitud en ambos reflejos H; déficit motor emg de características mixtas; compatible con afectación residual de raíz S1 bilateralmente; probable estenosis de canal raquídeo que afecta a raíces L4, L5 y S1 bilateralmente'. En informe de 01/04/2011 se vuelve a valorar al actor y el servicio de neurocirugía del Hospital de Navarra nuevamente descarta una nueva intervención quirúrgica y recomienda tratamiento profiláctico, 'y en caso de no poder hacer una vida social normal se recomendaría una intervención quirúrgica'. Sufre lumbalgia permanente que se incrementa con el esfuerzo físico y la bipedestación. No debe realizar esfuerzos de columna lumbar, cargar pesos y realizar posturas mantenidas. SÉPTIMO.- Ha quedado agotada la vía previa.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan un único motivo, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO Y ÚNICO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Argimiro declarándolo afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 949,17 euros, con efectos de la fecha de la baja en el Régimen Especial de Autónomos.

Disconforme con esta última declaración afectante a la fecha de efectos, la representación Letrada del actor se alza en Suplicación formulando un solo motivo en el que denuncia infracción de lo dispuesto en la Orden de 18 de enero de 1996 de desarrollo del RD 1.300/1995, de 21 de julio y del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que los efectos del reconocimiento del grado invalidante deben situarse en el de la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI pues, tratándose de un trabajador autónomo en alta en el RETA, el mero hecho de permanecer de alta en ese régimen no supone que mientras tanto obtuviese rentas del trabajo, resultando acreditado que desde entonces estaba ya incapacitado para desarrollar su trabajo habitual.

Así las cosas, deviene procedente establecer que la cuestión suscitada en esta alzada no fue planteada ni introducida en el debate ya no en la demanda rectora sino incluso en el acto del juicio oral celebrado en la instancia, siendo alegada por vez primera en el recurso de suplicación cuya sustanciación nos ocupa, lo que no deja de constituir un hecho o cuestión jurídica «nueva» que, por ello, no deviene procedente entrar a resolver ni analizar, siendo de tener en cuenta que no fue invocada en la instancia y, por tanto, no hubo ocasión para que fuese contestada por los interpelados, singularmente por la Entidad Gestora que, en consecuencia, tampoco pudo defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, ni, en definitiva, fue analizada ni resuelta en la resolución de instancia, siendo así que, como establece la doctrina Jurisprudencial, por todas las Sentencias del Tribunal Supremo de 6.10.95 ; 4.2.97 ; 17.2.98 , está prohibido aducir en la fase procesal de suplicación cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas. Lo hasta ahora explicitado determina la desestimación de las pretensiones auspiciadas por el actor en el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Argimiro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 868/10, promovido por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.