Sentencia Social Nº 63/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 798/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº:RSU 798-15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 352/14

RECURRENTE/S: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA

RECURRIDO/S: D. Landelino

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a uno de Febrero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 63

En el recurso de suplicación nº 798/15interpuesto por el Letrado Dª MARIA DEL CAMINO FUERTES FUERTES en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha 9-6-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 352/14del Juzgado de lo Social nº 16de los de Madrid, se presentó demanda por D. Landelino contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA,en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Landelino contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, debo declarar y declaro improcedente el despido a que estos autos se contraen y debo condenar y condeno a la empresa demandada a :

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal, debo condenar al empresario a:

1º) A que readmita a la trabajadora en el puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al cese o su opción, sustituya la obligación de readmitir por el abono al trabajador de una indemnización en cantidad de 40.415,76.- Euros calculada desde la fecha de antigüedad hasta el 12/02/2012 a razón de 45 días de salario y desde el 12/02/2012 hasta la fecha de despido a razón de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores de prestación de servicios con los límites legalmente establecidos.

La opción debe efectuarse por escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de la instancia.

La opción por la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo que se entienda producida en la fecha del cese efectivo del trabajador.

De no efectuarse la opción, o realizarse de forma distinta a lo establecido, se entenderá efectuada por la readmisión.

2º) Sólo en el caso de que se opte por la readmisión o se entienda que ésta debe producirse conforme a lo expuesto, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Éstos equivaldrían a una cantidad igual a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fue anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 77,76.- Euros/día'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que el demandante D. Landelino ha venido prestando servicios para la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, desde el día 01/02/2001 con categoría profesional de TCP5 percibiendo una remuneración bruta diaria con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 77,76.-? ( nóminas del periodo febrero 2013 a enero 2014 incluidos conceptos salariales fijos y variables siendo fijos 23.315,76.-?/año y el variable en dicho periodo 5.030,48.-?/año). Excluidas las retribuciones de carácter extrasalarial: dieta de desplazamiento, vuelo, indemnización renuncia recogida...

SEGUNDO.- Que previa incoación de expediente disciplinario contradictorio con fecha 12/02/2014 la empleadora demandada despidió al demandante notificándole el mismo día por escrito mediante carta dicha decisión, para producir efecto desde esta fecha; y alegándose como fundamento del despido articulo 54.2 d) ET y art122,15 XVI Convenio Colectivo TCP de la empleadora IBERIA, en base a los hechos que se relatan en la carta de despido que aquí se dan por reproducidos a los solos efectos narrativos en el folio 6 de lo actuado.

El actor desde el inicio y en el expediente disciplinario pliego de descargos obrante al folio 26, admitió los cargos imputados.

Dirigiendo en fecha 2/03/2014 escrito al presidente de la compañía folio 31. La carga de sanción, fue notificada al comité de empresa folio 88 de lo actuado .

TERCERO.- El actor adquiere en las tiendas Duty Free del aeropuerto de Buenos Aires el día 24/11/2013, 14 cartones de tabaco Malboro, folio 22 de lo actuado.

El actor transportó dicha mercancía en su equipaje de mano en cabina hecho incontrovertido.

Al llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 25/11/2013 y una vez que el pasaje había abandonado el avión quedando en el mismo solo la tripulación, la Guardia Civil requirió a dos de los tripulantes de cabina- el actor y un compañero- para que manifestaran qué llevaban en su equipaje de mano al ser este de dimensiones superiores a las habituales. Al abrir las maletas, se comprobó que estas estaban llenas de cartones de tabaco, siendo los trabajadores conducidos a las dependencias de la Guardia Civil en el aeropuerto; donde se intervino la mercancía que resultó ser 390 cajetillas marca Malboro y 30 cajetillas de la marca Camel, folio 53. De dicha incidencia se extendió el informe por el Guardia de Seguridad de la empresa subcontratada Prosegur que obra al folio 90 hecho incontrovertido.

CUARTO.- El actor fue sancionado por la Agencia Tributaria por Infracción Administrativa de Contrabando, con imposición de multa pecuniaria de 4.100,62.-? y comiso del género incautado, sin aplicación de ninguna de las circunstancias modificativas de responsabilidad establecida en el art. 12 bis de la LO12/95 de represión del contrabando. Calificándose la infracción como grave partiendo de la valoración de la mercancía en los términos establecidos legalmente folio 53 a 55.

QUINTO.- Que se interpuso papeleta de demanda el 25/02/2014 y el acto de conciliación se celebró el 13/03/2014 con el resultado de sin avenencia, promoviéndose el presente procedimiento que tuvo entrada el 17/03/2014.

SEXTO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el XVI Convenio Colectivo TCP IBERIA 2009 folio 72 y ss.

Con fecha 24/02/2014 se emite la nota informativa de régimen interior que se aporta folio 27 y aquí se reproduce.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27-1-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandada IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido disciplinario. El demandante ha impugnado el recurso.

Se ha formulado un solo motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 122.15 y 123 del XVI convenio colectivo de IBERIA de TCPS, así como los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación.

De acuerdo con los hechos probados al llegar el vuelo del actor al aeropuerto de Madrid Barajas el día 25-11-13 procedente de Buenos Aires y una vez que el pasaje había abandonado el avión, quedando solo la tripulación, la Guardia Civil requirió a dos TCP, el actor y otro compañero, para que manifestaran qué llevaban en su equipaje de mano, al ser éste de dimensiones superiores a las habituales. Al abrir las maletas, se comprobó que éstas estaban llenas de cartones de tabaco, siendo los trabajadores conducidos a las dependencias de la Guardia Civil en el aeropuerto, donde se intervino la mercancía, que resultó ser 390 cajetillas Marlboro y 30 de Camel. El actor fue sancionado por la Agencia Tributaria por infracción administrativa de contrabando con imposición de multa pecuniaria de 4.100,62 euros y comiso del género incautado, sin circunstancias modificativas, calificándose la infracción de grave partiendo de la valoración de la mercancía en los términos establecidos legalmente.

Señala la recurrente que por los mismos hechos y con una carta de despido idéntica se procedió al despido disciplinario del actor y de otro trabajador, cuyo litigio ha sido ya resuelto por el Juzgado de lo Social nº 41 que declaró la procedencia del despido y por sentencia de esta Sala, sección 1ª, de fecha 8-5-15, que revocó la anterior con base en la falta de audiencia a la sección sindical pero declarando su conformidad respecto al fondo del asunto. Seguidamente desarrolla una serie de razonamientos para argumentar su discrepancia de la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, que ha entendido que el comportamiento del actor no puede ser constitutivo de incumplimiento laboral muy grave, atendiendo a que no consta que haya sido sancionado por hechos similares anteriores, el reconocimiento de la comisión del hecho y el arrepentimiento del actor, la costumbre conocida y tolerada en la compañía de que los pilotos y tripulantes de cabina porten en sus equipajes de mano todo tipo de mercancías que en la mayoría de las ocasiones obedecen a encargos y regalos para familiares y amigos, añadiendo que después del despido del actor esa práctica pretende ser regulada o clarificada por la compañía con la nota informativa que se aporta. También se refiere la sentencia de instancia a la no ocultación por el actor tras el requerimiento por los agentes de la autoridad, de su autoría y la procedencia de la mercancía, así como la ausencia de resistencia, a la calificación por la autoridad administrativa como falta grave sin circunstancias modificativas y a la nula trascendencia en relación con el pasaje del avión que ya lo había abandonado cuando se produjo la intervención de la Guardia Civil.

SEGUNDO.-El art. 122.15 del convenio colectivo de IBERIA y sus tripulantes de cabina de pasajeros (BOE 8-5-14) tipifica como falta muy grave 'el transporte subrepticio de cualquier objeto o mercancía. Como ha declarado la sentencia de esta Sala, sección 1ª, de fecha 8-5-15 recurso 180/15 , referida al otro trabajador despedido por los mismos hechos, '(...)El término 'subrecepticio' se aplica, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua española, a aquello que se ' Que se pretende u obtiene con subrepción ' y la palabra 'subrepción' implica, según el mismo Diccionario, ' Ocultación de un hecho para obtener lo que de otro modo no se conseguiría a'.

En el caso presente los hechos que aparecen descritos en el segundo hecho declarado probado permiten dar aplicación a este precepto. El recurrente lo niega argumentando que no cabe entender que llevaba material escondido por el hecho de tenerlo en su maleta, pues 'no sería normal llevar los cartones de tabaco en una bolsa' , lo cual en nada invalida lo razonado en la sentencia de instancia en los puntos donde se fundamenta el carácter subrepticio de la actuación del trabajador: 'No cabe duda de que subrepticio es oculto y de que todo lo que se encuentra en el equipaje de una persona es oculto frente a la empresa, frente a la Administración y frente a cualquier persona que se cruce con la maleta, esto es, para todos y de forma absoluta; al margen del derecho a su revisión que se regula por las normas de policía. Tampoco cabe duda de que la norma no sanciona el mero transporte oculto de bienes sino el transporte de aquellos objetos o mercancías que por su naturaleza u origen son ilícitas por proceder o constituir delito o falta, peligrosas o prohibidas, algo que también se integra en el concepto normativo que se discute. Por ello transportar género prohibido en el equipaje se integra en el precepto del artículo 122.15 del Convenio que considera falta muy grave tal conducta'.

Por ello no cabe negar que el demandante transportara el tabaco intervenido de manera subrepticia, pues se hallaba dentro de su maleta; no sería así, si, por ejemplo, lo hubiera llevado a la vista en bolsas abiertas.

TERCERO.-Han de analizarse las circunstancias individualizadoras que deben tenerse en cuenta en el enjuiciamiento gradualista de la sanción de despido y en tal examen se coincide en lo esencial con la argumentación de la recurrente. Es de notar en primer lugar la elevada cantidad de producto transportado, 420 cajetillas, así como el aprovechamiento por el trabajador de su condición de empleado de la compañía por estar presumiblemente sujeto a menor intensidad de vigilancia por esa cualidad, e igualmente la utilización de los medios de la empresa para la comisión de su actividad ilícita, calificada administrativamente como contrabando, por lo que no puede dudarse del abuso de confianza cometido, incurso en el art. 54.2.d) del ET .

En relación con 'la costumbre conocida y tolerada en la compañía de que los pilotos y tripulantes de cabina porten en sus equipajes de mano todo tipo de mercancías' a decir de la sentencia, lo cierto es que esa circunstancia es mencionada en la fundamentación jurídica sin haberla incluido en los hechos probados ni basarla en medio probatorio alguno, y por otra parte sería contraria a hechos de conocimiento común, ya que las limitaciones de transporte de tabaco en vuelos internacionales son generalmente conocidas y no es pensable que una compañía aérea tenga la costumbre de permitir actos que son calificables de contrabando ni que un tripulante de cabina de pasajeros con experiencia desconozca tales limitaciones. Por otra parte la nota informativa que cita la sentencia no es de fecha posterior al despido del actor sino anterior (9-1-14 y el despido fue el 12-2-14) y no guarda relación alguna con dicho despido; además en dicho documento (folio 27) se expresa que la información está disponible en un canal interno.

Respecto al reconocimiento de los hechos, la no ocultación y ausencia de resistencia, no considera esta Sala que puedan considerarse circunstancias atenuantes de la gravedad de los hechos, ya que constituyen el único comportamiento razonablemente esperable de una persona que es requerida por la Guardia Civil para abrir su equipaje en una aduana; no podemos compartir que solo estuviese justificado el despido si el trabajador se hubiese resistido a la autoridad o no hubiese reconocido los hechos pese a ser tan evidentes.

En cuanto a la imposición de una sanción administrativa por contrabando, se trata de un dato que refuerza la gravedad del comportamiento del trabajador, sin que la graduación como grave y no muy grave tenga trascendencia alguna en el campo contractual laboral, ya que en el administrativo lo que se tiene en cuenta es el valor de los productos objeto de contrabando.

Por tanto solamente queda el dato de la antigüedad del trabajador, 1-2-2001, sin que haya sido sancionado con anterioridad, pero esta sola circunstancia sin acompañamiento de otros datos atenuantes no puede por sí sola, a juicio de este Tribunal, ser suficiente para la reducción de la gravedad de los hechos, ya que si fuera así no sería posible el despido por incumplimientos contractuales muy graves de cualquier trabajador con cierta antigüedad que no hubiera sido sancionado antes, y no cabe ignorar que la reincidencia o reiteración no es necesaria para la imposición del despido.

En consecuencia se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A, OPERADORA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de MADRID en fecha 9-6-15 en autos 352/14 seguidos a instancia de Dº Landelino y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia y declaramos la procedencia del despido del actor absolviendo a la empresa demandada. Sin costas.

Se devolverá a la recurrente el depósito y la consignación una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 798/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 798/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.