Sentencia SOCIAL Nº 63/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1728/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002924

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001728 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 577/2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Jacobo

ABOGADO/A:JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PRODUCTOS Y SISTEMAS APLICADOS SA , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , CARLOTA PELAEZ SABELL

, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ELISEO FERNANDEZ LEON ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1728/2016, formalizado por el Letrado D. JORGE PAINCEIRA MACIÑEIRAS, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 577/2015, seguidos a instancia de D. Jacobo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PRODUCTOS Y SISTEMAS APLICADOS SA, y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jacobo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa PRODUCTOS Y SISTEMAS APLICADOS SA, y la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Jacobo , nacido el día NUM000 de 1974, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 30 de abril de 2012 para la empresa Productos y Sistemas Aplicados, S.A., dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como operario y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 78'23 euros./ Segundo.- Con fecha 23 de febrero de 2014 cuando el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en bajar unas escaleras sufrió un accidente laboral al resbalar y lesionarse en el tobillo derecho, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 11 de febrero de este año por la mutua Universal con las secuelas que más adelante se describen, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa Productos y Sistemas Aplicados, S.A. tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo del actor./ Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 26 de febrero, formuló el día 2 de marzo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 27 de marzo reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por los baremos números 102 y 110 de la Orden de fecha 5 de abril de 1974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1991, la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, cuantías actualizadas por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, en la cantidad de 1.590 euros (990 y 600 respectivamente), cuyo pago debería serle abonado por la mutua Universal, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 8 de mayo interpuso el beneficiario reclamación previa solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 26 de mayo./ Cuarto.- A consecuencia del accidente laboral el actor sufrió fractura trimaleolar del tobillo derecho./ Y presenta las siguientes secuelas: insuficiencia del tendón tibial anterior, retracción del tendón de Aquiles, incongruencia articular, atrofia de gemelos derechos, limitación de la flexión dorsal a la que le faltan 30° y la plantar a la que le faltan 20°, marcha autónoma con leve cojera pero no posible de puntillas, cicatrices bimaleolares de 11 y 12 centímetros en el tobillo, engrosamiento articular del tobillo, refiere dolor a la inclinación lateral interna y dorsiflexión pasivas así como a la dorsiflexión y extensión del tobillo contraresistencia, no puede ponerse de cuclillas y refiere dificultades para agacharse./ Quinto.- El demandante trabaja como operario realizando, entre otras, las labores siguientes: montar prefabricados de hormigón que supone intervenir en su fabricación, montaje y pavimentación.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jacobo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Productos y Sistemas Aplicados, S.A. y la mutua Universal, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jacobo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El actor fue declarado en vía administrativa afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por el baremo nº 102 y 110 de la Orden en la cantidad de 1590 euros, y agotada la vía administrativa previa en la que la actora solicitaba la declaración de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial y desestimada. Este presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se le declare en situación de invalidez permanente total o parcial, dictándose sentencia desestimatoria.

Frente a ella se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la mutua universal-Mugenat.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones :

1.-En primer lugar interesa la Adición de un nuevo párrafo al HDP 4 con el siguiente texto: 'El informe emitido por la médico forense del IMELGA refleja una limitación de la movilidad que produce una incapacidad para realizar una serie de movimientos (dificultad para realizar el arco completo de movimiento preciso para caminar, dificultad para el mantenimiento de la marcha en puntas y dificultades a la hora de agacharse y ponerse en cuclillas) estableciendo dicho informe que estos movimientos son importantes en el desarrollo de la actividad laboral del actor considerando desde el punto de vista médico legal que su situación residual cumple criterios para considerar una incapacidad permanente parcial para el desarrollo de su actividad laboral.'.

2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 con el siguiente texto: 'El demandante trabaja como operario realizando entre otras, las labores siguientes :montar prefabricados de hormigón que supone intervenir en su fabricación, montaje y pavimentación, para lo cual se requiere adoptar posturas forzadas con riesgo de sobreesfuerzo, teniendo que agacharse, ponerse en cuclillas y levantar pesos.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos:1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse.2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que:1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba.2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pretensiones de revisiones fácticas que tienen su apoyo procesal en la documental obrante en autos, a los folios 70 a 74 de los autos y 147 y 148, y estima la sala que las mismas no pueden prosperar, porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .)

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.4 de la LGSS ; que las secuelas del trabajador le impiden oponerse de puntillas, ponerse en cuclillas y presenta dificultades para agacharse y dado que el trabajador para realizar su actividad laboral debe realizar estos movimientos los cuales suponen un sobresfuerzo dada la estabilización lesionar y secuelar que presenta resulta obvio su incapacidad para desarrollar las actividades propias de su puesto de trabajo con la continuidad y dedicación y profesionalidad que exige el mercado laboral; por lo que estima que su situación es tributaria de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de montador de prefabricados de hormigón.

Pues bien partiendo de la profesión habitual del actor de montador de prefabricados de hormigón, el motivo de denuncia jurídica no resulta acogible, pues el artículo 137.4 de la LGSS señala que: «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:1)Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia. 2)Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias (AS 1991173), 25-2-1992/ Valencia (AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja (AS 1992171)], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 (RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 (RJ 197951 y RJ 1979 216), 24-7-1986 (RJ 1986298 ), 2-7-1987 (RJ 1987067 ) y 9-4-1990 (RJ 1990442)], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a)La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.b)Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.c)La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.d)No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e)Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 (RJ 198959)].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: 'Las siguientes secuelas: insuficiencia del tendón tibial anterior, retracción del tendón de Aquiles, incongruencia articular, atrofia de gemelos derechos, limitación de la flexión dorsal a la que le faltan 30º y a la plantar a la que le faltan 20º, marcha autónoma con leve cojera pero no posible de puntillas, cicatrices bimaleolares de 11 y 12 centímetros en el tobillo, engrosamiento articular del tobillo, refiere dolor a la inclinación lateral interna y dorsiflexion pasivas, así como a la dorsiflexion y extensión del tobillo, contraresistencia, no puede ponerse de cuclillas y refiere dificultades para agacharse.'

Pues bien partiendo de ello, la sala estima que como correctamente aprecio el juzgador de instancia, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no son tan importantes y el trabajo del actor no plantea mayores requerimientos, pues sus limitaciones lo son para caminar de puntillas, agacharse y ponerse de cuclillas y camina con leve cojera y para sobrecargas intensas de tobillo y lo cierto es que no consta, a la vista de la evaluación de puesto que aporta, que su trabajo exija de forma significativa caminar de puntillas, agacharse y ponerse de cuclillas, por lo que se entiende que las secuelas que le restan no le inhabilita para la realización de las tareas fundamentales de su profesión u oficio y su situación no es tributaria de una invalidez permanente total subsumible en el art 137.4 de la LGSS ; Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Jacobo contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo , en autos número 577/2015 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO UNIVERSAL MUGENAT y la empresa PRODUCTOS Y SISTEMAS APLICADOS SA sobre Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.