Sentencia SOCIAL Nº 63/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 904/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00063/2019

Autos: Demanda 904/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a cinco de febrero del año dos mil diecinueve.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 904/18 siendo demandante D. Justo representado por el letrado D. Luis Manuel Gamonal Celis y demandada la empresa Azvi S.A. representada por la letrada Dª Rosa María Lara Fernández y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día doce de diciembre del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que declarando que la relación laboral que une al actor con la empresa demandada, tenía el carácter de indefinida desde el día que se suscribió el primero de los contratos, es decir, el 16 de julio de 2.009, y reconociendo la improcedencia del despido, condene a la demandada a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , proceda a la readmisión del demandante en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, o al pago de la indemnización legalmente establecida que, salvo error, es de 56.561,92 euros, de los que habrá que deducir el importe percibido por despido objetivo, ascendiendo la diferencia a la cantidad de 11.811,92 euros, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar, pues así procede en derecho y justicia.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día cuatro de febrero, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, interrogatorio, testifical y pericial, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Justo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa Azvi S.A. los siguientes contratos de trabajo:

- Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 16 de julio de 2.009 para prestar servicios como jefe de producción obra civil, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de los trabajos, pactándose una retribución bruta anual de 60.000 euros, siendo la obra a realizar 'Jefe de producción de túneles en la obra Construcción de plataforma línea alta velocidad tramo Valladolid-Burgos subtramo: Venta de Baños-Torquemada', sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la construcción de la provincia de Palencia. Ese contrato se extendió hasta el 8 de julio de 2.013.

- El 2 de julio de 2.012 se le comunican las condiciones en las que pasará a desempeñar servicios en Rumanía, que consistían en mantener el contrato en España percibiendo el salario bruto anual de 60.000 euros, un complemento por desplazamiento al extranjero de 12.000 euros netos anuales, 2 viajes a España, seguro médico, celebración de contrato laboral con la filial creada en Rumanía y percepción de una retribución anual neta en Rumania de 18.000 y permanencia en Rumania de un período de 48 meses.

- Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 9 de julio de 2.013 para prestar servicios como jefe de producción, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de obra, pactando un salario bruto anual de 60.000 euros, siendo la obra a realizar 'Jefe de producción de la UTE Siguisoara en Rumanía, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la Construcción de Sevilla. Ese contrato se extendió hasta el 26 de junio de 2.018.

- En fecha 1 de febrero de 2.017 se confirma al actor su asignación internacional a Méjico, siendo las condiciones a regir durante el período de expatriado, que los servicios los prestaría como jefe de producción en la obra de construcción de un tramo de carretera en Nayarit (México), con categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha, con una duración prevista de 36 meses, permaneciendo como empleado de Azvi S.A., percibiendo un salario bruto anual de 60.900 euros, celebrando un contrato con la filial de Méjico, por el que percibiría 24.000 euros, seguro médico, dos viajes a España al año, etc., copia del acuerdo obra unido a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En fecha 4 de abril de 2.018 se acuerda poner fin a esa expatriación a Méjico y repatriar al trabajador, por lo que, a partir de esa fecha prestará sus servicios en España.

- Contrato por obra o servicio determinado celebrado el día 27 de junio de 2.018 para prestar servicios como jefe de producción, con la categoría profesional de técnico titulado, desde esa fecha hasta fin de sus trabajos, pactando un salario bruto anual de 60.900 euros, siendo la obra a realizar 'Trabajos de jefe de producción en la obra de emergencia de reparación de la bóveda del tubo 2 del túnel de Latores 1 en la Autovía A-63 en Oviedo, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de la construcción del Principado de Asturias. La obra relativa a los túneles finalizó a principios del mes de octubre y la obra total, incluidos exteriores, a principios del mes de noviembre. Durante la vigencia de ésta relación laboral percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 166,85 euros.

SEGUNDO.-Desde que el actor regresó de Méjico disfrutó vacaciones 27 días en el mes de abril, el mes de mayo, 10 días en el mes de junio y 20 días en el mes de octubre.

TERCERO.- El día 29 de octubre de 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Estimado Sr. Justo :

Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La decisión que mediante la presente le comunicamos producirá efectos en el día de la fecha y tiene su justificación en razones objetivas de carácter productivo y organizativo, en los términos que a continuación se exponen:

Como usted conoce, Azvi S.A. (en adelante la empresa) es una sociedad dedicada fundamentalmente a la construcción. Tal y como se desprende del cuadro que se expone a continuación, correspondiente al cierre de producción del pasado ejercicio 2.017, la actividad principal de la empresa se circunscribe a la realización de trabajos de obra pública, fundamentalmente ferroviaria y de carreteras, y de edificación, en menor medida.

Actividad Facturación 2.017

Obra civil 71.547.648 €

Edificación 2.216.148€

Urbanización 297.290€

Total 74.061.087€

La drástica disminución de la actividad comercial que se ha producido en el mundo en los últimos años ha afectado a todos los sectores económicos, pero de una forma aún más contundente al sector de la construcción, e incluso de forma más acuciada a la obra civil, lo que ha provocado que el volumen de actividad de Azvi S.A. haya sufrido un notable descenso en los últimos años.

De hecho, la evolución de las ventas (Téngase en cuenta que para la determinación de la cifra de ventas de una empresa constructora se emplean dos magnitudes: por un lado, la producción, que es el total de partidas ejecutadas por las que la empresa tiene derecho a cobro, valoradas a precio de contrato; y por otro, la certificación, que es la relación de partidas admitidas por el cliente para su cobro, estén ejecutadas o no) desde el año 2.013 ha sido la siguiente:

- Producción:

2013 2014 2015 2016 2017 2018

1º T 24853226 24998372 17903494 10781026 14572093 13759591

2º T 28099196 33047362 17130190 12720381 18294812 18788677

3º T 37617113 28002134 21461566 17069102 17505748 22884661

4º T 37585244 28631368 16607418 18167549 23688434

Total 128154780 114679235 73102668 58738058 74061087

%var. Interan - -10,52% - 36,25% - 19,65% 20,69%

% var. acumul - -10,52% - 42,96% - 54,17%

Como se puede constatar la producción de Azvi S.A. no ha parado de caer desde 2.013, experimentando en 2017 una caída acumulada respecto a 2.013 de más de un 42%.

- Certificación:

2013 2014 2015 2016 2017 2018

1º T 25814147 27209497 15424205 10430756 12760936 13067790

2º T 34505409 23112229 15345403 10104343 16624512 20536351

3º T 36538641 27602861 24273313 14661532 16871832 20825984

4º T 54900853 28631368 18514129 20656220 22078307

Total 151759050 106555955 73557050 55852851 68335587

%var. Interan - -29,79% - 30,97% - 24,07% 22,35%

% var. acumul - -29,79% - 51,53% - 63,20%

Las certificaciones también presentan una tendencia a la baja desde 2.013, reduciéndose desde 2.013 hasta el pasado 2017 en casi un 55%.

Desde su repatriación a España procedente de la Delegación de México el pasado 4 de abril hasta el mes de junio estuvo sin poder ser reasignado a ninguna obra ante la falta de vacantes de puestos de jefe de producción, tanto a nivel nacional como internacional. Mientras tanto usted estuvo a disposición en su domicilio sin desempeñar ningún trabajo efectivo hasta que, con fecha 11 de junio de 2.018, pudo reasignársele en la obra de la Autovía A-11 San Esteban-Langa (Soria).

Con fecha 27 de junio se le trasladó a la obra de reparación de túnel de Latores, donde permaneció hasta la finalización de los trabajos la primera semana del presente mes de octubre.

En la actualidad no hay ninguna vacante de jefe de producción que usted pueda ocupar y tampoco existe previsión de que pudiera requerirse algún profesional de estas características en las obras que se están ejecutando actualmente.

La cartera de obras en la Delegación de España y Portugal en la actualidad es muy escasa. Concretamente, las obras que se encuentran activas a día de hoy, con mayor o menor volumen de producción dependiente del caso, son las siguientes:

España: UTE Amorebieta

España Autovía A11 San Esteban-Langa

España UTE Cambrils

España UTE Mantenimiento Getafe

España Cambiado ancho y montaje de vía Burgos

España Conservación A63 Oviedo

España UTE Ruggubg

España Conversión en autovía SG-20 Segovia

España Remodelación calle Atocha Madrid

España Carril bici camino Vinateros Madrid

España Alta velocidad Zaragoza-Pamplona. Tramo Peralta- Olite

España Conservación Badajos

España Frente portuario Ayamonte (Huelva)

España Renovación estación de San Roque (Almoraima) ADIF

España Conservación A 92 Osuna (Sevilla)

España Reparación puentes situados en PK 309/0

España PTIV 2012-2014 B2 GM Tarragona

España PTIV 2012-2014 D2 GM Valencia

España PTIV 2012-2014 F3 GM Sevilla

España Tranvía Chiclana-San Fernando. Superestructura de vía

España Vía, electrificación, instalación, seguimiento y común. Valladolid

España Emergencia bifurcación Utrera- F. Piedra

España Mantenimiento infraestructura y superestructura Mallorca

España Mantenimiento, instalación vía terminal Monzón Huesca

España Mantenimiento e infraestructura Metro de Málaga

España Mantenimiento e infraestructura LAV Madrid-Figueras Brihuega

España Inspección anual vías ferroviarias Repsol

España Mantenimiento, instalación y vía Terminal Monzón (Huesca)

España Mantenimiento e infraestructura Metro de Málaga

España Mantenim. e infraestructura LAV Madrid - Figueras. Brihuega

España lnspección anual vías ferroviarias Repsol

España Mantenim. e infraestructura LAV Madrid - Sevilla. Hornachuelos

España Control veq. plataforma R.C. ANC.IBE. L3 C-E

España Servicio para tratamiento riego herbicida

España Rodadura desplazable/Cambiador ancho

España Tratamiento trincheras PPKK 741250 v 272

España Adaptación y mejora accesibilidad Estación de Sarria, Barcelona

España Mantenimiento vía v catenaria RENFE

España LAV Madrid - Sevilla PP.KK 411+260-41 1+665

España Obras ferroviarias menores en Cataluña

España Obras ferroviarias menores en Levante

España Tratamiento trincheras PPKK 100+100 A 10

España Obras ferroviarias menores en Andalucía

España Acondicionamiento y mejora pantallas acústicas VI

España Acondicionamiento y mejora cimentación de pila Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.

España Mantenimiento Tarragona 01 0l-30 09 17

España Mantenimiento Valencia 01 01-30 09 17

España Mantenimiento Sevilla 01 0l 17-30 09 17.

España Reparación Puente Barranco Sanana

España Rehabilitación vía 18 Tarragona

España Exp., emergencia tratamiento terraplén L. Teruel 20K

España Exp., emergencia tratamiento terraplén L. Teruel 30K

España Obras menores para Emfesa

España Cambiador de ancho Pedralba

España Tratamiento terraplén entre PKS 261600 V 261650

España Emergencia paso superior PKl00 Bobadilla - Algeciras

España lnstalación bionda entorno base montaje Brihuega PK 3

España Mejoras Estación Arco del Triunfo. Barcelona

España Renovación subestructura y drenajes túneles La Pobla

España Restitución de redes línea 070 Zaragoza - Tardienta

España Reparación terraplén línea Sevilla - Huelva PK30

España Mantenimiento y conservación infraest. Vía red SFM. Mallorca

España Pasarela vía taller Rubí (FGC)

España Obra emergencia taludes línea 750 Asturias

España Mantenimiento catenaria LAV Orense - Santiago

España Montaje de vía Estación de Provenza (FGC)

España Mecanización y sustitución carril Medinaceli - Burgos

España Renovación túneles Lérida - La Pobla de Se

Sin embargo, de las referidas obras, solo las que se relacionan a continuación cuentan con un puesto de jefe de producción, actualmente ocupado por la persona que se indica en el siguiente cuadro:

Obra Empleado

UTE Amorebieta D. Jesus Miguel

Autovía A-11 San Esteban - Langa

D. Juan Francisco

Conversión en autovía SG - 20 Segovia Dña. Estibaliz

UTE Mantenimiento Getafe D. Luis Andrés

Remodelación calle Atocha Madrid D. Adriano

LAV Zaragoza- Pamplona. Peralta - Olite D. Alexander

Carril bici camino Vinateros Madrid D. Alonso

Renovación Estación de San Roque ADIF D. Ángel

Manten. e infraest. LAV Madrid - Figueras - Brihuega

D. Avelino

Tratamiento trincheras PKK 74/250 D. Bartolomé

Emergencia paso superior PK100 Bobadilla - Algeciras

D. Bienvenido

Obra emergencia taludes línea 750 Asturias D. Braulio

Emergencia bifurcación Utrera - F. Piedra D. Camilo

A mayor abundamiento, en lo que respecta a las obras internacionales del Grupo AZVI, del que la empresa forma parte, tampoco existe ninguna vacante de jefe de producción en la actualidad.

En este sentido, actualmente se encuentran activas las siguientes obras fuera de España:

México Carretera Compostela Las Varas

México Libramiento de Morelia

México Ferrocarril interurbano México - Toluca. Via

México Ferrocarril interurbano México - Toluca. Catenaria

México Carretera Estación Don Nogales, Sonora

México Contrato conservación Campeche - Mérida

Brasil Obra Tranvía Santa Teresa Rio de Janeiro

Rumania Rehabilitación Carretera DN76

Rumania Modernización Carretera DN73

Rumania Renovación Ferroviaria Sighisoara

Serbia Construcción Puente Zezelj

Serbia Obra Autopista E75 - Lote 1

Serbia Obra Autopista E75 - Lote 6

Costa Rica Carretera Ruta Nacional nº 160, Playa Naranjo - Paquera

Costa Rica Carretera Limonal - Cañas

De las referidas obras internacionales, solo las que se relacionan a continuación cuentan con un puesto de jefe de producción, actualmente ocupado por la persona que se indica en el siguiente cuadro:

Obra Empleado

Ferrocarril interurbano México - Toluca. Vía

D. Edmundo

D. Imanol

Ferrocarril interurbano México - Toluca.

Catenaria D. Enrique

Carretera Estación Don Nogales, Sonora D. Ernesto

Contrato conservación Campeche - Mérida D. Everardo

Rehabilitación Carretera DN76 D. Federico

Modernización Carretera DN73 D. Felix

Renovación Ferroviaria Sighisoara D. Florian

D. Fulgencio

Obra Autopista E75 - Lote 1 D. Genaro

Carretera Ruta Nacional no 160, Playa Naranjo- Paquera

D. Gonzalo

Carretera Limonal-Cañas D. Hermenegildo

Así pues, la empresa se encuentra ante la imposibilidad de darle un nuevo destino, dado que no existe ninguna vacante de jefe de producción ni en España ni en ninguna de nuestras filiales internacionales.

Lo expuesto, inevitablemente implica que AZVI SA se vea obligada a extinguir su relación laboral con efectos del día de hoy, ya que de lo contrario la empresa se vería obligada a pagarle su salario y hacer frente a las cotizaciones de seguridad social sin ocupación efectiva sine die, ya que por el momento no se prevé que se vaya a producir ninguna vacante.

Lo anterior sería de todo punto ilógico, de un lado, porque la empresa legalmente tiene la obligación de darle ocupación efectiva a todos los empleados y, por otro, porque la suma de su salario más el coste de seguridad social asciende a un total de 78.376 euros anuales.

De conformidad con los criterios expuestos, la amortización de su puesto de trabajo se basa en razones objetivas, siendo una medida necesaria para ajustar las necesidades de personal de la empresa a los requerimientos actualmente existentes.

Simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición, mediante cheque bancario nº NUM000 de la Entidad Cajasur, la indemnización legal correspondiente de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades que asciende a 44.750 euros.

Igualmente se pone a su disposición, mediante cheque bancario nº NUM001 de la entidad Cajasur, los salarios correspondientes a la falta de cumplimiento del período de preaviso de quince días, en los términos del artículo 53 del ET que ascienden a 1.550 euros.

Asimismo, le comunicamos que en este mismo acto se pone a su disposición la liquidación de saldos y haberes, mediante cheque bancario nº NUM002 de la entidad Cajasur, calculada a la fecha de efectos del despido y que asciende a 6.890,97 euros.

Rogamos firme la presente comunicación que consta de 7 páginas a los meros efectos de su recepción.

Por último, la empresa quiere aprovechas la presente para agradecerle sinceramente los servicios prestados.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.

CUARTO.-Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de octubre de 2.018 el importe neto de la cifra de negocios fue de 175.882.943,31 euros en el año 2.017 y de 138.186.675,19 euros a 31 de octubre de 2.018. El resultado de explotación fue de -8.098.802,54 euros a 31 de diciembre de 2.017 y de -12.356.945,93 euros a 31 de octubre de 2.018 y el resultado del ejercicio de -611.498,50 euros en el año 2.017 y de - 12.684.284,42 euros a 31 de octubre de 2.018.

QUINTO.-Consta incorporado como documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada certificado con las obras activas de la empresa en España y en el extranjero, de cuales son las que precisan jefe de producción y cuales son los jefes de producción asignados, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

SEXTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 3 de diciembre de 2.018 terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el trabajador el despido de que fue objeto el día 29 de octubre de 2.018, amparado en causas objetivas, entendiendo que estaba vinculado con la empresa por medio de una relación laboral indefinida, por lo que el fin de contrato, amparado en la disminución de obra y la inexistencia de vacante de su categoría, constituye un despido improcedente, pues no son ciertas ninguna de ambas alegaciones. La empresa se opone a tal pretensión, ratificando la carta de despido amparada en causas organizativas y productivas, señalando que al trabajador ya se le ha abonado una indemnización superior a la que le correspondería en más de 13.000 euros, reiterando que son ciertas las cartas que se recogen en la extensa carta de despido.

SEGUNDO.-Aún cuando se insista en la demanda en la naturaleza indefinida de la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa demandada, al haberse suscrito los contratos en fraude de ley, pues al amparo de éstos se prestó servicios, incluso, en Rumania y Méjico, ninguna mención debe hacerse a tal circunstancia pues la empresa ya reconoció esa naturaleza cuando puso fin a la relación laboral a través de un despido objetivo, y no de un fin de contrato por obra o servicio determinado y, además, computó toda la antigüedad a efectos de la indemnización, por lo que se trata de una cuestión pacífica.

TERCERO.-Y, entrando en el fondo del asunto, como ya se señaló, el despido se adopta por causas productivas y organizativas, manteniendo la empresa que concurren las primeras porque la actividad de la empresa ha disminuido significativamente durante los últimos años, como lo demuestra la facturación de la misma y, las segundas, porque no existe ningún puesto de jefe de producción en las obras activas de la empresa, tanto de España como del extranjero, por lo que no existe puesto en el que reubicar al trabajador y no se espera un incremento de la obra.

El artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por el Ley 3/2.012 establece 'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado'. El artículo 51.1 define las causas que posibilitan la extinción 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. La causa organizativa implica que por una reorganización empresarial un puesto de trabajo deviene innecesario, implicando un desequilibrio a favor del trabajador en las prestaciones recíprocas propias de la relación laboral tal como ya estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2.007 . Por otro lado la pérdida o disminución de encargos de actividad, como se afirma por la sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de abril de 2.013 , ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores. Asimismo, el artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; sin que esté obligado a destinar al trabajador a otro puesto vacante.

Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2.014 'La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas'). De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas ... organizativas ( transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002 ); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ). No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). ..Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).... Para el criterio más autorizado de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 septiembre 2013, rec. 11/2013 ,'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en elartículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

CUARTO.-Pues bien, en el caso de autos, lo primero que debemos señalar es que el despido no se adopta por causas económicas, como parece entender el trabajador, pues no es esa la causa atendiendo a la carta de despido, pues los resultados contables que se reflejan tratan de acreditar la facturación y, por ende, la disminución de la actividad y concurrencia de las causas productivas, pero no se ampara el despido en causas económicas. Ello implica que el hecho de que la empresa tenga un capital social muy elevado o que se encuentre plenamente saneada no es óbice para la procedencia del despido objetivo si concurren las causas organizativas o productivas alegadas. También debe señalarse que, tal como se recogió en el fundamento anterior, ya jurisprudencialmente se ha establecido que la empresa no viene obligada a recolocar al trabajador en otro puesto, por lo que, aún cuando existieran puestos de jefe de obra o de capataz o encargado vacantes no existe obligación de recolocarlo en esos puestos. Aún así, debe tenerse en cuenta que, según declara Mateo , en el caso de los jefes de obra, cuando se trata de obra ofertada por el Ministerio de obras públicas, en los pliegos de condiciones se impone una cualificación determinada, con carácter habitual la de ingeniero de caminos o de obras públicas, titulación de la que carece el actor que es ingeniero técnico de minas. De la declaración del mismo testigo también se desprende que tampoco se encontraría capacitado para realizar las funciones de encargado o capataz, pues se trata de un oficio, en el que prima la habilidad manual en lugar de los conocimientos técnicos que son los que, fundamentalmente, posee el actor. Y, finalmente, debe señalarse que, también jurisprudencialmente, se ha señalado que, en los despidos objetivos, corresponde al empresario decidir quién es el trabajador afectado por el despido, debiendo respetarse esa decisión salvo que la misma sea arbitraria o vulneradora de algún derecho fundamental, por lo que, si bien en éste caso existen otras personas ocupando el puesto de jefe de producción, es al empresario al que le corresponde decidir qué trabajador es el afectado por el despido, sin que aquí pueda vislumbrarse ninguna actuación discriminatoria, pues la decisión obedece a la finalización de la obra en la que estaba destinado.

QUINTO.-Y, aclarados tales extremos, debemos examinar si concurren las causas objetivas esgrimidas, siendo suficiente con que exista una de las dos alegadas para que el despido sea procedente. Y, comenzando por el análisis de las causas productivas, viene constituido por un descenso de la actividad de la empresa que se intenta acreditar a través de la disminución de la facturación. La prueba que se aporta es el informe pericial emitido por D. Nemesio , dónde se recoge cual es la facturación de producción y certificaciones, en términos idénticos a los trasladados a la carta de despido. Ahora bien, ese informe, según se desprende de la hoja final, fue confeccionado examinando las cuentas consolidadas y el informe de gestión de la empresa de los años 2.013 a 2.017, por lo que se desconoce de dónde se obtuvieron los datos correspondientes al año 2.018. Y, dado que el único documento relativo a ese ejercicio es la cuenta de pérdidas y ganancias incorporada como prueba anticipada a instancia del actor, cuenta elaborada por la empresa y no refrendada por ningún documento público o fiscal, pues no se aporta, cuando así se le requirió, el impuesto sobre el valor añadido, que si bien se interesaba el resumen anual, pudo haberse aportado la liquidación mensual, pues acreditaría cual esa la cifra de negocios del año 2.018, no pueden tenerse por probados los datos correspondientes al año 2.018. Aún así, debe tenerse en cuenta que de los datos que constan en el informe pericial y en la carta de despido no cabe concluir que exista una disminución de actividad, si la hay respecto del año 2.013 y 2.014, pero no respecto de los años siguientes, dónde se aprecia que existe un repunte de los ingresos y facturación y los datos que deben tomarse en consideración son los existentes en el momento del despido y no los existentes cinco años antes. Por tanto, las causas productivas alegadas no se tienen por probadas.

SEXTO.-Sin embargo, a distinta conclusión debe llegarse respecto de las causas organizativas. Como ya se señaló, estas se fundamentan en la inexistencia de vacante de jefe de producción, sin previsión de nueva obra que pueda precisar ese puesto. El propio actor viene a reconocer que no existe esa vacante cuando en la demanda esgrime, como motivo de defensa, que no se le ha recolocado en otras categorías, sin que en ningún momento haya manifestado que existían puestos vacantes de esa categoría. Se aporta por la empresa un certificado emitido por el responsable de recursos humanos de la empresa, no impugnado, en el que se recoge cuales son las obras activas en la empresa, tanto en España como en Rumania, Méjico, Brasil y Costa Rica, así como cuales son las obras que exigen jefe de producción y quién es la persona que ocupa ese cargo, por lo que debe tenerse por probado que, efectivamente, no existe vacante de la categoría que el actor desempeñó desde el año 2.009 en la empresa, ni de su especialidad de túneles, ni de estructuras que fue la última especialidad en la que se le ocupó antes de trasladarle a Latores para la reparación del túnel. Es más, el testigo a que antes se hizo referencia declara que no existe ningún puesto de jefe de producción vacante en las obras que él conoce. Esta misma persona declara que la obra de Latores finalizó, en cuanto al túnel, que es el trabajo encomendado al actor, a principios del mes de octubre, si bien la finalización de la obra se realizó a principios de noviembre, con la reparación de la parte externa, para lo que ya no era preciso el jefe de producción. Finalizados sus trabajos se le concedieron vacaciones a la espera de la existencia de alguna vacante y, dado el tiempo transcurrido se optó por poner fin a su contrato. No existe ninguna duda que concurren las causas organizativas, pero, aún así, debe examinarse si la medida adoptada es, en palabras del Tribunal Supremo, idónea en términos de gestión empresarial. Y, es evidente, que en éste caso lo es. Debe tenerse en cuenta que, según se desprende de las nóminas aportadas por la empresa, el actor, desde que regresó de Méjico el día 4 de abril de 2.018, no trabajó ni un solo día en el mes de abril, ni en el mes de mayo, ni durante diez días del mes de junio, y desde el día 9 de octubre tampoco volvió a prestar servicios en la empresa, lo que supone que se trata de un puesto que no es necesario en la empresa. En esa situación la empresa viene obligada a adoptar alguna de las medidas que le concede la legislación vigente, pues la situación en la que se encontraba el actor, supone un supuesto de falta de ocupación efectiva que, además de poder hacer incurrir a la empresa en infracción administrativa, puede permitir al trabajador instar la resolución indemnizada de su contrato como si de un despido improcedente se tratase. Y, finalmente, debe tenerse en cuenta el coste que el trabajador supone para la empresa, con un salario bruto anual de 60.900 euros, muy superior al que correspondería conforme al Convenio colectivo de aplicación, y unos costes de seguridad social igualmente muy importantes. Por tanto, no siendo necesario en el momento actual un puesto de jefe de producción en la empresa, la decisión adoptada por la empresa, es idónea en términos de gestión empresarial y ajustada a derecho. Por todo ello, no discutiéndose el importe de la indemnización, que además se abonó muy por encima a la que sería la legal, procede declarar la procedencia del despido y conforme dispone el artículo 123 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , declarar extinguido el contrato de trabajo que unía a ambas partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Justo contra la empresa Azvi S.A. debo declarar y declaro procedente el despido del demandante efectuado por la empresa demandada el día 29 de octubre de 2.018, declarando extinguido el contrato de trabajo que a ambos unía, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0904/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0904/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.