Sentencia SOCIAL Nº 63/2019, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 612/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00063/2019

-

C/CHARCÓN,33

Tfno:925801688/89

Fax:925828120

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 001

NIG:45165 44 4 2018 0000564

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000612 /2018

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Nicolas

ABOGADO/A:LOURDES ARRIERO ENCINAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MARAL CONFETEX SL, LIMPIEZAS ALARCON SL , EBORACENTRO COMNIDAD DE PROPIETARIOS

ABOGADO/A:, ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SENTENCIA Nº63-19

En Talavera de la Reina, a 27 de febrero de 2019.

Vistos por doña Cristina Peño Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, los presentes autos seguidos con el número 612/2018 siendo demandanteDON Nicolas asistido de la Letrada doña Lourdes Arriero Encinas y demandadas las empresasMARAL CONFETEX SLrepresentada por don Santiago Elez Gutiérrez y defendida por el letrado don Marco-Antonio Díaz Moreno, frente aLIMPIEZAS ALARCON SLno comparecida, frente a DIRECCION000 COMUNIDAD DE PROPIETARIOSrepresentada por don Raúl Díaz Gutiérrez y defendida por la letrada doña Sandra Cifuentes Vázquez,y frente alFOGASA,que versan sobreDESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de octubre de 2018 se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que con estimación íntegra de la demanda declare la improcedencia del despido con las demás consecuencias legales al efecto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda fue señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, teniendo estos lugar finalmente el día 26 de febrero de 2019, al que compareció la demandante y las codemandadas MARAL CONFETEX SL y DIRECCION000 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. No compareció el FOGASA. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto de la vista la parte demandante se ratificó en sus peticiones sobre el despido formulado frente a las codemandadas. Recibido el pleito a prueba y practicada la pertinente, y tras formular las partes sus respectivas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Don Nicolas con DNI NUM000 ha venido prestando servicios con la categoría de limpiador desde el 1 de septiembre de 2012 para la empresa LIMPIEZAS ALARCON SL a quien se le había adjudicado el servicio de limpieza y mantenimiento del Centro Comercial DIRECCION000 Comunidad de Propietarios siendo éste el centro de trabajo del actor y percibiendo por ello un salario bruto mensual de 1.038,05 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-La relación laboral se rigió por el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales (BOP de 23 de mayo de 2018).

TERCERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , según acuerdo de la Junta Directiva, decide la no renovación a su vencimiento - 31 de agosto de 2018- del contrato de prestación de servicio de limpieza y conserje de mantenimientos que tenían suscrito con Limpiezas Alarcón SL.

CUARTO.- El 31 de agosto de 2018 la empresa Limpiezas Alarcon SL, prestataria del servicio de limpieza y mantenimiento del Centro Comercial Eboracentro desde el 1 de septiembre de 2012 comunica a sus trabajadores, en total tres incluido el actor, su baja en la empresa por subrogación de la empresa MARAL CONFETEX SL en la prestación del servicio facilitando a los trabajadores, según Convenio, su liquidación y finiquito.

QUINTO.- El 1 de septiembre de 2018 se celebra contrato de prestación de servicios entre el Centro Comercial Eboracentro y la empresa MARAL CONFETEX SL para la limpieza y mantenimiento de las instalaciones del Centro Comercial con fecha de inicio de prestaciones el 1 de septiembre de 2018.

SEXTO.- El 31 de agosto de 2018 la nueva empresa adjudicataria del servicio comunica a las dos trabajadoras Sara (esposa del actor) y a Sonia , la subrogación con fecha de efectos 1 de septiembre de 2018 firmando las trabajadoras en prueba de su conformidad. No existe tal comunicación respecto al actor.

SEPTIMO.- El 3 de septiembre de 2018, lunes, Nicolas remite burofax a la empresa Maral Confetex SL informando del inicio de acciones legales en defensa de sus derechos si en el plazo de veinticuatro horas no recibía comunicación fehaciente para incorporarse a su puesto de trabajo.

OCTAVO.- El 13 de septiembre de 2018 la empresa Maral Confetex SL, en contestación a la comunicación de 3 de septiembre de 2018, informa al actor que la subrogación de su contrato con la misma es obligatoria y automática por lo que su actitud de no incorporarse a su puesto de trabajo el pasado 1 de septiembre de 2018 constituye una falta muy grave procediendo a sancionarle con la suspensión de empleo y sueldo durante dieciséis días, por lo que debe incorporarse a su puesto de trabajo el 17 de septiembre de 2018, apercibiéndole que si de nuevo incumple su deber de incorporación a su puesto de trabajo la empresa se verá obligada a proceder a su despido disciplinario. Finalmente, el día 20 de septiembre de 2018 se comunica al actor su despido por causas disciplinarias (falta muy grave) y con fecha de efectos 19 de septiembre de 2018.

NOVENO.- La empresa Maral Confetex SL dio de alta en la TGSS a Sara y a Sonia , en fecha 1 de septiembre de 2018 con igual fecha de efectos, no dando de alta a Nicolas hasta el 13 de septiembre de 2018.

DECIMO.-El actor no ostentaba, ni lo había hecho en el último año, la condición de representante legal de los trabajadores.

UNDECIMO.-Con fecha 4 de octubre de 2018 tiene lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada en fecha 17 de septiembre de 2018, acto que concluyó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandadas, interrogatorio de codemandadas y testificales.

SEGUNDO.-La parte demandante interesa la declaración de improcedencia del despido del trabajador, con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2018 frente a las tres empresas codemandadas, sosteniendo las empresas comparecidas que no se trata de un despido sino que estamos ante un abandono voluntario del puesto de trabajo por parte del trabajador.

Por su parte la DIRECCION000 Comunidad de Propietarios invocó falta de legitimación pasiva en los presentes autos.

La pretensión actora se funda en la subrogación convencional a que venían obligadas las demandadas según lo dispuesto en el art. 14 del convenio de aplicación. Ahora bien, tomando en consideración que la actividad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 es totalmente ajena al servicio de limpieza, hay que partir de la inaplicación del convenio colectivo de limpieza a empresas ajenas a ese sector que ya ha sido declarado en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo señalando que el convenio colectivo no puede en su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieron incluidas en su ámbito de aplicación, tal y como recoge el art. 82.3 del ET al disponer que los convenios colectivos regulados por el Titulo III obligan a todas las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieran representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio.

De todo ello debemos concluir la ausencia de responsabilidad alguna de la empresa codemandada Eboracentro en la relación laboral entre el actor y las empresas adjudicatarias del servicio de limpieza y mantenimiento en el centro comercial pues ninguna obligación asumía ni le viene impuesta a dicha empresa respecto a la contratación del demandante, debiendo por consiguiente absolver a la citada codemandada de la pretensión formulada contra ella.

TERCERO.- Respecto a las otros dos empresas codemandadas, el art. 14 del Convenio dispone que operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del Convenio y que dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el referido artículo. Así se dispone que en caso de finalización de una contrata que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.

En el caso de autos, la empresa saliente, Limpiezas Alarcón SL, facilitó a la empresa entrante, Maral Confetex SL, la relación de trabajadores a subrogar dándose la empresa entrante por informada a efectos de dar cumplimiento a la obligación de subrogar a los tres trabajadores entendiendo cumplida por la empresa saliente su obligación, pues no consta ningún requerimiento o cualquier otra comunicación por parte de la empresa entrante a la saliente manifestando lo contrario, y siendo numerosas las sentencias que recogen que las irregularidades en la entrega de información y documentación a la adjudicataria entrante no pueden perjudicar al trabajador (por todas, la STS de 20 de septiembre de 2006 ) debiéndose distinguir entre los requisitos básicos determinantes de la subrogación, de los requisitos de información de una a otra empresa siendo los primeros como constitutivos del deber de subrogación, en cambio el cumplimiento de la obligación de información no tienen esa naturaleza sin proyección sobre la esfera jurídica del trabajador, y no constando ningún requerimientos a tales efectos de la entrante a la saliente sobre la posible ausencia de información o documentación necesaria para que operase la subrogación debemos concluir que la empresa saliente ha cumplido de manera suficiente con la obligación impuesta en el Convenio y, por consiguiente, ninguna responsabilidad tiene en el caso de autos sobre la relación laboral del actor con la empresa entrante por lo que partiendo, según lo expuesto, de que Maral Confetex SL tenía obligación de subrogarse en el contrato de trabajo de Nicolas , debemos analizar el modo en que se produjeron los hechos.

En este sentido, por un lado la empresa entrante informa a dos de los tres trabajadores el día 31 de agosto sobre el inicio de la prestación del servicio a partir del día 1 de septiembre de 2018 con la nueva empresa entrante y da de alta en la Seguridad Social el día 1 de septiembre de 2018 a dichas trabajadoras tal y como obra en los informes de vida laboral aportados por la demandante, por otro lado y al mismo tiempo, no se comunica formalmente la subrogación al trabajador Nicolas pues no consta documento emitido al efecto, aun cuando fuese con la no conformidad del trabajador y a presencia de testigos, coincidiendo la ausencia de dicha comunicación formal con el hecho de que no se procede a dar de alta en la Seguridad Social a Nicolas en la empresa hasta el día 13 de septiembre, curiosamente tras solicitar dicho trabajador mediante burofax de 3 de septiembre de 2018 que se le informe sobre su situación laboral, no siendo hasta el 13 de septiembre cuando la empresa le contesta atribuyéndole un abandono injustificado de su puesto de trabajo, resultando curioso que el mismo día que se remite dicha contestación de la empresa es cuando se procede a dar de alta al trabajador en la TGSS tal y como consta en su vida laboral, no figurando de alta en la empresa Maral Confetex SL a fecha 12 de septiembre de 2018 (folio 59 de autos, doc. 4 de la actora) lo que debe entenderse como una extinción de la relación laboral del trabajador a fecha 1 de septiembre de 2018, fecha que la empresa entrante no da de alta al trabajador en la Seguridad Social y, por consiguiente, como un despido improcedente del que debe responder únicamente la empresa entrante en el servicio de limpieza.

En cuanto a las manifestaciones de abandono injustificado del puesto de trabajo desde el 1 de septiembre de 2018 decir que la dimisión consiste en la facultad del trabajador de rescindir libremente el contrato de trabajo, es una declaración de voluntad del trabajador que produce por sí misma la extinción del contrato de trabajo, pero que exige el cumplimiento de dos requisitos básicos (recogidos en la STSJ Madrid 7-2-12 ): 1) exteriorización clara de la voluntad, libre y voluntaria, de resolver; 2) comunicación con un plazo de antelación. La dimisión del trabajador requiere una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse de manera expresa (signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado) o de manera tácita (comportamiento de otra clase del que deducir clara y terminantemente que el trabajador quiere terminar su vinculación laboral). En el presente caso la empresa pretende deducir de la falta de incorporación del trabajador a su puesto de trabajo el día 1 de septiembre de 2018 una manifestación tácita de su voluntad de dimitir de su puesto de trabajo, deducción que no puede ser compartida pues tal incomparecencia viene precedida por la falta de comunicación fehaciente de la subrogación y que el día 3 de septiembre remite burofax a la empresa solicitando le informe sobre su situación laboral al tiempo que manifestaba su voluntad de seguir trabajando en la empresa subrogada, por lo que la ausencia desde el día 1 de septiembre no se consideran actos concluyentes para estimar rota la relación laboral, ya que de ellos no cabe inferir de forma clara y manifiesta tal voluntad extintiva del trabajador, lo que se evidencia con su actuar desde el día 3 de septiembre. La empresa demandada aporta para fundamentar su pretensión la comunicación del día 13 de septiembre de 2018 en el que se sanciona al trabajador por faltas injustificadas desde el día 1 de septiembre, curiosamente cuando la empresa aún no había dado de alta en la Seguridad Social al trabajador, haciéndolo el día 13 de septiembre y en contestación al burofax del día 3 del trabajador procede la empresa a sancionarle por unas faltas toleradas durante, nada más y nada menos, que trece días, pretendiendo revestir de incumplimientos graves el comportamiento del actor al no acudir a su puesto de trabajo cuando había venido precedido por un despido tácito previo al no ser dado de alta en la Seguridad Social.

En atención a lo expuesto, no considerando que nos encontremos ante un desistimiento tácito ni un comportamiento que de manera clara y contundente muestre la intención decidida del trabajador de extinguir su contrato de trabajo, debe declararse el cese del demandante en su puesto de trabajo como un despido improcedente del que deberá responder Maral Confetex SL por lo que procede estimar la demanda respecto de tal demandada declarando la improcedencia del despido conforme al artículo 108.1 LPL y 55.4 ET y condenando a tal empresa a las consecuencias que prevén los artículos 56.1 a) ET y 110 LJS.

CUARTO.- Se citó como parte al Fondo de Garantía Salarial, sin que quepa su condena o su absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo, una vez decretada la insolvencia provisional de la empresa. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades, que pudieran pararle, caso de insolvencia de la empresa condenada.

QUINTO.-Que en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que deboESTIMARla demanda de despido formulada por Nicolas contra la empresaMARAL CONFETEX SLcon intervención del FOGASA, declarando la improcedencia del despido del actor que tuvo lugar con fecha 1 de septiembre de 2018 condenando a Maral Confetex SL a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda, a su elección, a readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o a indemnizarle en la cuantía de 6.945,95 euros.

Debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de losCINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Que deboDESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda de despido formulada por Nicolas contra la DIRECCION000 Comunidad de Propietarios, y frente aLimpiezas Alarcón SL,absolviendo a dichas demandadas de los pedimentos formulados de contrario.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.