Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00063/2021
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: AHF
NIG:06015 44 4 2020 0003895
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000950 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.
DEMANDANTE/S D/ña: Marí Luz, María Rosa
ABOGADO/A:ELENA BRAVO NIETO, ELENA BRAVO NIETO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
DEMANDADO/S D/ña:EULEN S.A, EMPRESA PALICRISA , FOGASA FOGASA , Erasmo
ABOGADO/A:, , LETRADO DE FOGASA , JORGE ANTONIO PALACIOS RODRIGUEZ
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a 12 de febrero de 2021.
Don José Pablo Fernández-Cavada Pollo, juez sustituto del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA 63
Vistos por mí, D. José Pablo Fernández-Cavada Pollo, juez sustituto del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre tutela de derechos fundamentales, promovidos por Dª Marí Luz y Dª María Rosa, que comparecieron asistidas por la letrada Dª Elena Bravo Nieto, frente a las empresas EULEN S.A., que compareció representada y asistida por la Letrada Dª Isabel Segura Núñez, PALICRISA, en cuyo nombre compareció el Letrado D. Ismael Fernández Carballo, y el administrador concursal de PALICRISA D. Erasmo. También fue emplazado el FOGASA, que no compareció.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 29-12-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por las actoras frente a las demandadas en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimaron pertinentes a su derecho, solicitaron se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio para el día 9-02-2021, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. Las partes demandadas contestaron oralmente a la demanda y solicitaron, tras el recibimiento del pleito a prueba, el dictado de una sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, tras lo cual las partes formularon sus respectivas conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Las actoras Dª Marí Luz y Dª María Rosa, han venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada PALICRISA, en el Hospital Infanta Cristina de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadoras y salario mensual, la primera, según nóminas aportadas, de 1.174,91 euros, y la segunda, de 205,91 euros, resultando de aplicación el convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de la provincia de Badajoz.
La antigüedad de las demandantes es la siguiente:
Dª Marí Luz, desde 23-04-2012.
Dª María Rosa, desde 13-05-2016.
A partir del día 6 de julio de 2017, las actoras fueron subrogadas por la empresa EULEN S.A.
SEGUNDO.-En el Hospital Universitario de Badajoz la actual plantilla de trabajadores con categoría de limpiadores asciende a 61 mujeres y 12 hombres, y el Hospital Perpetuo Socorro-Materno Infantil a 80 mujeres y 12 hombres, los cuáles realizan las mismas funciones propias de su categoría profesional de limpiador.
TERCERO.-Obra en las actuaciones el listado de todos los trabajadores, hombres y mujeres, con categoría profesional de limpiador, que realizan idénticas funciones en el Hospital Universitario de Badajoz, documento nº 1 de los aportados por la parte actora, dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación al apartado de hechos probados.
CUARTO.-A fecha 6 de julio de 2017, momento en que se produce la subrogación e PALICRISA a EULEN, 18 limpiadores varones cobraban en nómina plus de peligrosidad, que continuaron percibiendo con la actual adjudicataria EULEN S.A., mientras que las limpiadoras mujeres no percibían dicho plus.
QUINTO.-Se dictaron por distintos órganos jurisdiccionales de Badajoz resoluciones reconociendo la vulneración de derechos fundamentales de las trabajadoras demandantes por discriminación por razón de sexo, declarando la nulidad de la conducta lesiva, ordenando su cese inmediato y la reparación del daño causado.
SEXTO.-En fecha 22 de enero de 2021 se alcanzó un acuerdo entre EULEN S.A. y la representación legal de los trabajadores con los siguientes compromisos:
Solventar la desigualdad de trato entre hombres y mujeres en los términos que más abajo se expresan y que dio lugar a los pronunciamientos judiciales que arriba se especifican.
Equiparar, en consecuencia, salarialmente a todas las personas trabajadoras de los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro Materno Infantil, de manera que no exista entre ellos otras diferencias retributivas que las derivadas de su categoría y/o antigüedad.
Abonar un 30% del salario base a todo el personal que preste servicios en los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro Materno Infantil de la ciudad de Badajoz de forma mensual en 11 pagas.
Retribuir la cantidad expresada en el punto anterior en el concepto plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad, pese a que la empresa considera que no concurren las circunstancias de especial peligrosidad, penosidad o toxicidad que el artículo 19 del Convenio Colectivo exige para su percibo.
Consolidar, consecuentemente, el plus peligrosidad a cuenta que vienen percibiendo las personas trabajadoras desde el mes de noviembre de 2020, sin que pueda la empresa reclamar la devolución de las cantidades percibidas en tal concepto desde dicha fecha.
En el caso de que, en el futuro, se pacte en el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Badajoz un plus hospitalario que retribuya a las personas trabajadoras por el simple hecho de prestar servicios en los hospitales, las partes se comprometen a analizar a compatibilidad entre ambos pluses, dado que el plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad pactado en el presente documento tendría, en tal caso, la misma naturaleza que ese potencial plus hospitalario.
Resarcir económicamente a las personas trabajadoras, con la cuantía de 850 euros, por todas las mensualidades anteriores a noviembre de 2020, en las que no se percibió cuantía alguna por el concepto pactado en el presente documento.
El resarcimiento previsto eb el punto precedente no se aplicará a las personas que, a la fecha de firma del presente acuerdo, hayan interpuesto demanda en reclamación del mencionado plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad. En estos supuestos, se estará a lo que acuerden los órganos judiciales competentes.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por las partes además de la que obra en los autos.
SEGUNDO.-Alegan las actoras en su demanda la existencia de discriminación salarial por el hecho de que los trabajadores hombres con su misma categoría profesional cobran un plus de peligrosidad que nunca han percibido las mujeres limpiadoras.
Por ello, consideran que se ha vulnerado su derecho constitucional a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en materia retributiva y solicitan que se declare la existencia de dicha vulneración, la nulidad radical de la conducta lesiva, su cese inmediato, así como la reparación del daño causado condenando a las demandadas al abono de la indemnización en concepto de daños morales de 25.000 euros euros a PALICRISA y a EULEN de 6.251 euros, en ambos casos para cada una de las actoras, solicitando asimismo que la mercantil EULEN indemnice en concepto de daños y perjuicios causados a Dª María Rosa en la cantidad de 519,69 euros y a Dª Marí Luz en la cantidad de 2.801,64 euros, más los intereses correspondientes al 10%.
La empresa PALICRISA se opuso alegando la existencia de prescripción, a la vista de que la empresa dejó de prestar el servicio en fecha 6 de julio de 2017.
La Administración concursal se adhirió a dichas causas de oposición.
La empresa EULEN S.A. se opuso alegando carencia sobrevenida del objeto, al haber alcanzado un acuerdo la representación legal de los trabajadores con la empresa, de fecha 22 de enero de 2021, en virtud del cual cesaron las diferencias salariales entre hombres y mujeres, exponiendo que dicho acuerdo tiene efectos retroactivos. Por último, alega que no ha existido intencionalidad por parte de la empresa en la causación de la vulneración del derecho de igualdad salarial al haberse subrogado en las condiciones que PALICRISA tenía pactadas con los trabajadores.
El proceso que nos ocupa de tutela de derechos fundamentales está inspirado, como dice la STS de 27 de junio de 2007, ' en el principio de cognición limitada (entre otras, STS 21-6-1994, rec. 2225/1993 ; STS 6-10-1997, rec. 660/1997 ; STS 19-1-1998, rec. 724/1997 ; STS 25-10-1999, rec. 1363/1999 ). De acuerdo con él, lo que delimita esta especial pretensión de tutela 'es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas legales ordinarias' que regulan el derecho en cuestión ( STS sala general 14-7-2006, rec. 5111/2004 ).'
En relación con la normativa aplicable a esta materia, el art. 181.2LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Al respecto, la STS de 9 de febrero de 1996 especifica que para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'.
A propósito del principio de igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo invocado en relación a diferencias retributivas, recuerdan múltiples sentencias como la del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.014 (rcud. 2328/2.013) que 'Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional , como la de esta Sala, han establecido una clara diferenciación entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 , y las que en ella se citan, y en las sentencias de esta Sala, entre otras, de 17-5-2000 (R. 4500/00 ), 23-9-2003 (R. 786/02 ), 9-3-2005 (R. 31/04 ), 7-7-2005 (R. 101/04 ), 8-5-2006 (R. 179/04 ), 21-12-2007 (R. 1/07 ), 14-1-2008 (R. 143/08 ), 11-11-2008 (R. 120/07 ), 12-4- 2011 (R. 136/10 ), 19-4-2011 (R. 16/09 ) y 18-7-2011 (R. 133/10 )[...] Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista''. La prohibición de discriminación atañe a un determinado grupo de personas caracterizadas por la colectivización de rasgos históricamente afectados por una mayor incidencia de aquélla y así precisamente recoge y desarrolla el citado precepto estatutario que el recurrente denuncia infringido un mandato antidiscriminatorio que se proyecta en que 'Se entenderán nulos y sin efecto [...] los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta [...] por razón de sexo [...]'. Así reiteradamente se tiene afirmado siguiendo lo dispuesto en la normativa comunitaria -Directiva 76/207/CEE, modificada por la Directiva 2002/73/CE-, que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, entendiéndose por 'discriminación directa' 'la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo' y por 'discriminación indirecta 'la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios'.
Aplicando esta doctrina a los hechos probados, se observa que los hombres con categoría de limpiador que trabajaban para PALICRISA en el Hospital Universitario de Badajoz cobraban plus de peligrosidad y las mujeres no, y así ha sido reconocido por la propia empresa en el marco del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, de fecha 22 de enero de 2021, cuando habla de que el mismo trata de 'solventar la desigualdad de trato entre hombres y mujeres' y 'equiparar salarialmente a todas las personas trabajadoras de los Hospitales Universitario y Perpetuo Socorro-Materno infantil, de manera que no exista entre ellos otras diferencias retributivas que las derivadas de su categoría y/o antigüedad'.
De todo lo expuesto se desprende que hasta fecha reciente existió una actitud empresarial tendente a favorecer salarialmente a los hombres en detrimento de las mujeres de la misma categoría profesional que no se justifica de forma objetiva y razonable y, por ello, detectado el factor discriminatorio contrario al art. 14 de la Carta Magna, se ha de considerar que existió vulneración del derecho a la no discriminación en materia retributiva por razón de sexo alegada por la parte actora, circunscribiéndolo al hecho de que los hombres cobren el plus de peligrosidad y las mujeres no.
De esta conducta discriminatoria anteriormente mencionada relacionada con el cobro del plus de peligrosidad es responsable PALICRISA, al haber sido la creadora de la situación discriminatoria, pero también EULEN, en razón a que, tras la subrogación, mantuvo tal situación, sin que quepa excusarse en que estaba obligada a asumir los contratos de los trabajadores con todas las circunstancias, pues asumió con ello también la conducta discriminatoria y la toleró sin llevar a cabo medida alguna para eliminarla mediante la equiparación de los salarios de las limpiadoras a los de los limpiadores en relación con el abono del citado complemento de peligrosidad, toxicidad y penosidad. No ha sido sino hasta el dictado de sentencias condenatorias por distintos órganos jurisdiccionales cuando la empresa EULEN alcanzó un acuerdo con el comité de empresa y cesó la actividad discriminatoria. Ciertamente dicha situación se ha solventado desde el 22 de enero de 2021, por lo que concurre carencia sobrevenida del objeto del procedimiento en cuanto a la petición de la actora de cese de la actuación discriminatoria, pero no respecto al resto de peticiones del suplico, en la medida en que el resarcimiento de los trabajadores por las mensualidades anteriores a 2020, en cuantía de 850 euros, no se aplica a las personas que a la fecha de firma del acuerdo tuvieran pendientes demandas en reclamación del plus de peligrosidad, como es el caso, pues, como contempla el acuerdo 'en estos supuestos se estará a lo que acuerden los órganos judiciales'.
TERCERO.-En cuanto a la extensión de dicha responsabilidad en términos de cuantía indemnizatoria que se solicita en la demanda por los daños morales, que cuantifica en 25.000 euros respecto a PALICRISA y de 6.251 euros respecto a EULEN, y por los daños y perjuicios materiales que cuantifica en las cantidades de 2.801,64 euros y 519.69 euros respecto a EULEN.
Las codemandadas PALICRISA y Administración Concursal opusieron prescripción al amparo de lo dispuesto en el art. 59 E.T.
EULEN S.A. opuso falta de intencionalidad a la vista de haberse subrogado en las mismas condiciones que tenía todo el personal con la anterior empresa, y carencia sobrevenida del objeto por haberse alcanzado el 22 de enero de 2021 acuerdo en el que se solventaba la cuestión, con efectos retroactivos.
Como luego se expondrá, de tales daños no responderá PALICRISA por concurrir la excepción de prescripción.
Partimos de la sentencia de este Juzgado de 10 de junio de 2019, confirmada por la sentencia del T.S.J. de Extremadura de 28 de noviembre de 2019, que señalaba, respecto a los daños morales: que una vez constatada la existencia de vulneración de derechos fundamentales, en este caso el de no discriminación previsto en el art. 14 CE, se hace forzoso concluir la procedencia de indemnizar el daño moral causado.En este sentido, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-10-2017 (rec. 2497/2015)) que 'Las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-12-2013 (rec. 109/2012)), 8 julio 2014 (rco 282/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013)), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013)), 26 abril 2016 -rco 113/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-04-2016 (rec. 113/2015) - o 649/2016 de 12 julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-07-2016 (rec. 361/2014) ( rec. 361/2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 12-07-2016 (rec. 361/2014)), entre otras, exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental (arts. 179.3 Legislación citadaLRJS art. 179.3 , 182.1.d, Legislación citadaLRJS art. 182.1.d 183.1 Legislación citadaLRJS art. 183.1 y 2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.2): a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador '(art. 179.3 LRJSLegislación citadaLRJS art. 179.3), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 Legislación citadaLRJS art. 183 '(art. 182.1.d LRJSLegislación citadaLRJS art. 182.1.d), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo(art. 55.1 LOTCLegislación citadaLOTC art. 55.1), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLSLegislación citadaLOLS art. 15, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados; c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' (art. 183.1 LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.1), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' (art. 183.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.2), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJSLegislación citadaLRJS art. 179.3), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas...' (art. 177.3 LRJSLegislación citadaLRJS art. 177.3) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4LRJS Legislación citadaLRJS art. 240.4)' .
Respecto a la cuantificación del daño moral, dice la STSJ de 20-11-2018 que ' La indemnización del daño moral ante la constatación de la vulneración de un derecho fundamental como necesaria consecuencia para el restablecimiento del derecho conlleva, una vez descartada su naturaleza facultativa, una segunda cuestión no menos importante cual es la de su cuantificación. Para ello la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.017 (rcud. 2497/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 05-10-2017 (rec. 2497/2015 )) ofrece unas pautas de plena aplicación al caso de autos por cuanto ' siguiendo la pauta de las sentencias reseñadas, fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.1 ). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 Legislación citadaLRJS art. 179.3y 183.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 183.2 ). [...] el acudimiento a la LISOSactúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el el artículo 8.2LISOSLegislación citadaLISOS art. 8.2 considera infracción muy grave 'las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.
A tenor de lo expuesto y en ausencia de otros elementos acreditativos de conceptos adicionales, la estimación de la pretensión de reparación del daño moral sufrido por la actora fijando la indemnización como lo hace la Juzgadora a quo atendiendo al importe medio de las sanciones para infracciones muy graves que se contempla en el artículo 40.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , de 4 de agostoLegislación citadaLISOS art. 40.1.b, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden laboral, y ponderando para su cuantificación la gravedad y reiteración de los hechos que se han declarado probados y su incidencia en los derechos fundamentales que se reputan vulnerados se considera plenamente ajustada en aplicación de la anterior doctrina y el motivo de censura jurídica solo puede ser rechazado.'
Por tanto, de acuerdo con el art. 183LRJS y la doctrina expuesta, se ha de seguir como criterio orientativo el de cuantificación de las sanciones previsto en la Ley de infracciones y sanciones del orden social (LISOS) - que sanciona en el art. 40.1 c) la infracción muy grave consistente en 'Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo...'( art. 8.12LISOS) con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros -.
Para medir la gravedad y reiteración de los hechos, uno de los factores que se tiene en cuenta es desde cuándo se produce la conducta discriminatoria y en este caso consta respecto a EULEN que se produce en el momento de asumir la subrogación en fecha 6-7-2017. Otro factor a tener en cuenta es que la discriminación constatada no afecta a todas las retribuciones de las trabajadoras sino sólo a un concepto salarial como es el complemento de la peligrosidad, toxicidad o penosidad. Por tanto, se considera procedente una graduación que coincida con el grado mínimo con el que se sancionan en la LISOS las decisiones empresariales como la que nos ocupa. De esa graduación, teniendo en cuenta el momento de la iniciación de la conducta y de la duración de la misma en las empresas demandadas, se considera adecuado imponer a EULEN el grado mínimo de 6.251 euros para cada trabajadora.
Por lo que se refiere a los daños materiales, y teniendo en cuenta que por ninguna de las empresas codemandadas se hizo objeción alguna a la valoración realizada en este sentido, se entienden adecuadamente valorados en la demanda en la cuantía de 2.801,64 euros a abonar por EULEN a Dª Marí Luz y de 519,69 euros a Dª María Rosa, en atención al límite temporal de un año hasta que se interpuso la demanda y por un total del 30% del salario base que coincide con la valoración que del complemento no abonado a las actoras establece el art. 19 del convenio aplicable que reconoce el complemento citado, sin que esta cantidad devengue intereses por mora del art. 29.3ET debido a que este artículo solo se refiere a deudas salariales y no a las extrasalariales o indemnizatorias (así lo refiere la STSJ de Castilla León, de 29 de noviembre de 2012), como lo es la apreciada en este caso en el que la cantidad citada se refiere a una indemnización por daños y perjuicios materiales.
Como se anticipó, no procede condena a PALICRISA por concurrir el instituto de la prescripción. El art. 59 E.T. señala 1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.
A estos efectos, se considerará terminado el contrato:
a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.
b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.
2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.
3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.
El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.
4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas.
En el caso de litis las dos demandantes pasaron subrogadas de PALICRISA a EULEN S.A. el 6 de julio de 2017 y la demanda se interpuso el 29 de diciembre de 2020, por lo que se estima finalizada la relación laboral con PALICRISA, y, en consecuencia, la excepción de prescripción ha de estimarse, aun cuando los derechos fundamentales como el de no discriminación por razón de sexo sean imprescriptibles. Este fue el sentido del pronunciamiento dado por este Juzgado en sentencia de fecha 30 de marzo de 2020, confirmado por sentencia del T.S.J. de Extremadura de 30 de octubre de 2020, en la que literalmente se expone 'la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es óbice para que deba operar la prescripción de las acciones con las que se pretenda proteger la concreta y específica vulneración de tales derechos que se imputen a una determinada y singular actuación de la empresa'.
Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Marí Luz y Dña. María Rosa frente a las empresas EULEN SA, PALICRISA, FOGASA y el administrador concursal de PALICRISA D. Erasmo, debo declarar la existencia de la vulneración por parte de PALICRISA Y EULEN SA del derecho fundamental de las trabajadoras demandantes a la no discriminación por razón de sexo consagrado en el art. 14 CE, declarando la nulidad radical de la conducta lesiva.
No procede declaración de cese inmediato al haberse alcanzado acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa EULEN en el que se acuerda el cese de dicha conducta.
Se condena a las citadas empresas a estar y pasar por estas declaraciones, y a que EULEN abone a las actoras la cantidad de 6.251 euros para cada trabajadora en concepto de daño moral y la cantidad de 2.801,64 euros y 519,69 euros respectivamente a Dª Marí Luz y a Dª María Rosa en concepto de daños y perjuicios materiales.
En cuanto a FOGASA y Administración Concursal habrá de estarse a la responsabilidad legalmente establecida.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS., estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
