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06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 63/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1786/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GUTIÉRREZ CAMPOS, ISOLINA PALOMA
Nº de sentencia: 63/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100033
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:37
Núm. Roj: STSJ AS 37:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00063/2021
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 239/2020
Sentencia núm. 63/2021
En OVIEDO, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1786/2020, formalizado por el Letrado D. Francisco Calleja Artime, en nombre y representación de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., contra la sentencia número 140/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES LABORALES 239/2020 , seguido a instancia de D. Darío, representado por la Letrada Dª María Xulia Fernández Suárez frente a la citada empresa recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Rige la relación laboral el convenio colectivo de empresas de seguridad.
Venía prestando servicios en el centro de trabajo que la empresa DUPONT tiene en Avilés. El horario desempeñado en el citado centro era 7 a 19 horas y de 19 a 7 horas en turnos rotatorios con los correspondientes descansos.
'Estimado o señor:
De acuerdo con las previsiones del artículo 58 del Convenio Colectivo, en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, nos vemos en la necesidad de comunicarle, que con efectos del próximo día 1 de junio de 2020, pasará a desempeñar su actividad laboral en las instalaciones de DECATHLON sitas en Polígono de Roces, C.P. 33211 de Gijón, dejando en consecuencia de prestar sus servidos en las instalaciones del diente al que estaba asignado hasta la fecha.
Las razones de este cambio están relacionadas con las necesidades operativas derivadas del requerimiento por parte de nuestro cliente Dupont para que sea Ud. relevado del mismo, por pérdida de confianza y por incumplimiento dé las normas operativas del servido. La confianza de nuestros Clientes en el desarrollo de nuestra actividad es una pieza esencial del valor de nuestro trabajo, tanto individual como colectivamente.
Como Ud. conoce, el Convenio Colectivo, establece la posibilidad de distribución de los correspondientes horarios y turnos de trabajo de su Personal para el más eficaz rendimiento, siempre con respeto de sus derechos y de las normas que rigen en estos supuestos. Obviamente, y dado que Ud. viene prestando sus servidos en tumos de 12 horas, de lunes a domingo, alternando los tumos de noche, día y descanso, con más o menos una secuencia de 2-2-3, y puesto que no tenemos en la actualidad la posibilidad de asignarle a ningún servicios en las mismas características an cuanto a tumos y horarios/ es por lo que tenemos que realizar la presente comunicación de acuerdo con las previsiones de citado artículo 41, con quince días de antelación.
Por lo anteriormente expuesto, desde este momento se produce la preceptiva comunicación del cambio que ya es efectivo, una vez ha causado alta médica del periodo de incapacidad en el que usted se encontraba, y respetando los plazos legalmente establecidos; pasando usted a prestar siendo en las instalaciones de nuestro diente DECATHLÓN sitas en Polígono de Roces, C.P. 33211 de Gijón.
El servicio lo prestará de LUNES A DOMINGOS (con los descansos establecidos legalmente) y en turno de mañana de 09.45 a 16.00 horas y de tarde de 16- 00 a 22. 30 horas, conforme a orden de trabajo, que le es facilitada adjunto a este escrito.
En igual sentido, una vez ha causado alta médica del periodo de incapacidad, le comunicamos que en aplicación de lo que indicaba en la carta que le fue remitida el pasado día 7 de mayo, en la que se informaba de la sanción impuesta de dieciséis días de empleo y sueldo, esta será efectiva desde el próximo día 14 de mayo, hasta el día 29 de mayo, ambos incluidos.
Una copla de la presente comunicación será entregada a la
Representación de le los trabajadores'.
'Casta empresarial española asturiana, día 1 crisis covid estado de alarma dar epis de protección a su personal no menospreciando al que los solicita. Enviar personal innecesario a su domicilio no. Cometer personal a ere erte si cuando se trata de ganar dinero casta empresarial igual a (emoticonos de vómito)'.
El día 17 de marzo de publica: 'cada día de confinamiento que veo a los trabajadores de este país en sus puestos de trabajo sin protección adecuada la empresa asturiana me produce un profundo y visceral ASCO. Eso si las cartas grandilocuentes, lecciones de moralidad sí, pero desde casa. Claro. Siempre hubo héroes y miserables. Cierra intervención más arcadas (añadiendo emoticono)'.
En fecha 17 de marzo 'mascarillas guantes y gafas precio total de venta al público 6 euros, no se si entendéis por donde voy'. Acompaña dicho comentario a la noticia dada por el periódico nueva España 'DUPONT activa el protocolo por coronavirus tras el positivo de un trabajador.'.
El día 17 de 'me deja perplejo que las empresuchas de mierda sigan enviando comunicaciones a sus trabajadores indicando que son colectivo bajo de riesgo. Incluso cuando hay contagios en su centro. Un día empresarios de mierda tenéis que decirnos cómo se contagiaron los 12,00 compatriotas y más de 5500 muertos'.
El 21 de marzo realiza nueva publicación en la que tras anunciar el envío de epis por parte de sus supervisores, acompaña fotografía de muñecos de peluche. Añade que 'la mezquindad humana quitando hierro y menospreciando nuestras familias es de delito penal'.
En fecha 22 de marzo dice que los que deciden no entregar equipos de protección son gentuza. 'Delito penal la no entrega'. En día no especificado y acompañando de una fotografía de lo que resulta el exterior de Dupont y otra de un hospital señala 'mientras en una se celebra hoy el abandono de la UCI a planta de una paciente del covid 109 en plantas industriales de multinacionales asentadas en Asturias hoy se celebra el día normal de trabajo DELIPTO PENAL.'.
En otra publicación señala que empresarios asturianos y españoles con actividad no relacionada con atajar el covid 19 deben ser responsables penales de las consecuencias que por su decisión puedan tener la salud y vida de sus trabajadores y familias. Acompaña nuevamente con foto de aparcamientos exteriores de la Empresa DIPONT. El 18 de marzo señala que 'llamadme raro, pero con prácticamente toda espala confinada en sus casa es normal que empresas con producción no prioritaria esté produciendo al 100% como si estuviesen ajenos a todo lo que sucede'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, siendo impugnado de contrario.
Fundamenta la petición, en el precepto procesal anteriormente citado y en los siguientes:
. Artículo 24.10 CE, en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
. Artículo 87.20 LJS, en cuanto faculta a las partes para solicitar diligencias complementarias.
La prueba interesada tiene por objeto complementar el informe de la lnspección Provincial de Trabajo mencionado y de cuyo contenido se dio traslado momentos antes del comienzo de la vista. El propio informe está remitido por fax el mismo día del juicio, 26 de junio de 2020 a las 10:49 horas, desconociendo hasta ese momento su contenido.
Habiéndose llevado a cabo por la funcionaria actuante una inspección sobre el cumplimiento de las normas Covid-19 en la factoría de Dupont, tanto por la empresa principal como por Securitas Seguridad España SA sobre la cual nada se dice en el informe remitido al Juzgado, es por lo que se considera resulta útil y pertinente conocer el resultado de la inspección para resolver la cuestión litigiosa dadas las afirmaciones falsarias realizadas por el trabajador sobre las medidas de protección de los trabajadores.
En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la doctrina judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la suplicación laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación: en primer lugar, la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; en segundo lugar, ha de constar la previa protesta en el juicio oral; en tercer lugar, ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; en cuarto lugar, ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y en quinto lugar, debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones; finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
La documental interesada por la parte actora hace referencia, como se ha dicho, a los motivos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación de condiciones de trabajo. Sobre ello se emitió el informe puesto que la causa de la modificación según el escrito de la empresa era: '
La Inspección de Trabajo emite su informe conforme al contenido de la solicitud, la posterior ampliación realizada en el acto del juicio y que es rechazada por la Juzgadora de instancia no es determinante de una nulidad de actuaciones pues en la indefensión que se denuncia ha tenido parte la recurrente.
Pretende la parte recurrente que se reproduzcan los textos de las publicaciones en la red social Facebook sin concretar el contenido exacto que ha de figurar en el hecho probado. Los documentos a los que alude no dejan de ser el apoyo del texto que la demandada ha de redactar.
Conviene recordar que tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2016 que la previsión legal -artículo 193 b) LJS- permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del Alto Tribunal de 28 de mayo de 2013 (Rec. 5/2012), 3 de julio de 2013 (Rec. 88/2012) o 25 de marzo de 2014 (Rec. 161/2013), viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1º) Se debe señalar con la debida precisión cuál es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LJS, que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica.
2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende adicionar o eliminar.
3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.
4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.
5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.
No se cumplen en el caso ninguno de los requisitos exigidos. Como primero y principal no se concreta el texto del hecho probado; y en segundo lugar, carece la revisión solicitada de una base documental eficaz para realizarla.
Con carácter previo deja constancia la recurrente de que no recurre la declaración de nulidad de la modificación sustancial comunicada al demandante el 12 de mayo de 2020, aquietándose con lo resuelto en la sentencia de instancia por entender que conforme al artículo 191.2.e) LJS, no sería admisible en la presente instancia procesal.
Señala que el cambio de centro de trabajo del actor es una facultad organizativa de la empresa y se efectuó a un centro de trabajo de Gijón, ciudad donde reside el demandante. Las funciones a realizar son las que por ley le corresponden, al tratarse de una profesión reglada y las retribuciones son las que por convenio se establecen, con los pluses correspondientes.
El motivo del cambio radica en las manifestaciones que efectúa el trabajador en Facebook, las cuales afectan tanto a la empresa para la que presta servicios Dupont como a la recurrente.
No se adoptan medidas disciplinarias y de modificación de las condiciones de trabajo porque el trabajador exprese libremente sus ideas u opiniones en las redes sociales, se combaten las afirmaciones falsarias cuando se afirma que no se entregan los EPIS a los trabajadores, o que se le mantiene en riesgo de coger el COVID-19, y ese es el objeto del primer motivo en el recurso, que no es otro que acreditar que la demandada cumplió con las normas Covid-19.
En segundo lugar, más importante que lo anterior, son las manifestaciones de odio del trabajador, que incitan a un clima de hostilidad hacia las empresas y en especial hacia la empresa en la que presta servicios y para la que la recurrente presta servicios.
La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto.
Podemos encontrarnos ante una disyuntiva: considerar que se está accionando contra una vulneración de derechos fundamentales a la que se acumula una modificación de condiciones de trabajo o lo inverso, una modificación a la que se acumula la vulneración del derecho y sobre la base de que en los procesos de modificación de condiciones de trabajo no cabe interponer recurso alguno y solo procede éste cuando se acumula la aludida vulneración, de ahí que la recurrente lo limite a la vulneración de derechos fundamentales, admitiendo el pronunciamiento de nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo.
Realmente, la pretensión del demandante se articuló sobre un supuesto de modificación de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, del derecho a la libertad de expresión entre otros, solicitando, 'se dicte sentencia declarando la nulidad -radical de la- medida empresarial, en virtud de la cual se modifica el centro de trabajo, funciones, jornada, horario, régimen de descansos y salario del trabajador, por ser contraria al ordenamiento jurídico y vulnerar derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a que deje de mantener dicha conducta con el demandante y a reponerlo en las mismas condiciones que tenía con anterioridad a la modificación, más el abono de la indemnización por daños morales, en la cantidad de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6.251,00. - €), con todos los demás derechos y efectos inherentes a dicha declaración'.
La modificación contra la que se acciona es consecuencia del ejercicio de un derecho fundamental, así lo entiende el trabajador y así lo entiende la Juzgadora. El empresario se conforma con tal pronunciamiento y como consecuencia de ello, acepta que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y no solo que ésta no está justificada sino que la justificación es el ejercicio de un derecho fundamental como del pronunciamiento de instancia así resulta. No cabe deslindar un pronunciamiento de otro, no cabe admitir que la modificación es nula por vulneración del derecho a la libertad de expresión y al mismo tiempo que no se ha producido tal vulneración. Admitir lo contrario conduciría a resultados incongruentes.
No cabe añadir ninguna otra argumentación. El recurso así planteado no permite efectuar análisis alguno sobre la inexistencia de esa vulneración de derechos fundamentales que se imputa a la parte recurrente.
Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Darío contra la citada recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se acuerda la pérdida para la empresa recurrente del depósito por ella constituido para recurrir al que se le dará el destino establecido por la ley, firme la presente resolución, y la imposición a la misma de las costas causadas, con inclusión de los honorarios de la representación de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en cuantía de 500 euros, más IVA.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.