Sentencia SOCIAL Nº 63/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420210006101

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1907/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 514/2021

Recurrente: Marisol

Representante: JOSE ANTONIO GUERRERO DIAZ

Recurrido: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OAM PLUS MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L y MINISTERIO FISCAL

Representante:ARTURO BARRIOS ESPINOSA LETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 63/2022

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marisol contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Marisol sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OAM PLUS MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de diciembre de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.-D.ª Marisol venía prestando servicios laborales para la empresa OAM Plus Mantenimiento Integral, S.L., desde el 1/12/2014, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con categoría profesional de 'auxiliar administrativa'.

El salario mensual bruto de la trabajadora demandante era de 1.283,27 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

A la relación laboral descrita era aplicable el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga y provincia (BOPM n.º 242, de 22/12/2016).

-Hechos no controvertidos-.

II.-El día 6/04/2021 emitió la empresa carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, basada en hechos ocurridos el día 25/03/2021 que, resumidamente, se concretan como sigue:

El día 25/03/2021 se reincorporó la demandante a su puesto de trabajo, tras disfrutar de las vacaciones subsiguientes a un período de IT, motivo por el que el titular de la empresa la citó a su despacho, al igual que a otra compañera con iguales funciones, la Sra. Sonia, para programar sus actividades. Una vez se encontraban en el despacho el titular de la empresa y la Sra. Marisol, esta comenzó a gritar, dirigiéndose a aquél diciendo 'eres un ladrón y me estás robando', siendo todo ello oído por la Sra. Sonia.

El contenido íntegro de la carta de despido se da aquí por reproducido.

La carta de despido fue notificada a la trabajadora el mismo día 6 de abril.

-Doc. acompañado a la demanda. Doc. n.º 4 de la parte demandada.

III.-Los hechos sancionados en la carta de despido han quedado debidamente acreditados.

-Testifical de la Sra. Sonia. Interrogatorio de la parte demandada-.

IV.-Entre la empresa y la trabajadora hubo contencioso judicial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguido en autos n.º 845/2020, del Juzgado de lo Social n.º 9 de Málaga.

El procedimiento terminó por Auto de 18/01/2021 que aprobó la avenencia alcanzada por las partes en el acto del juicio, consistente en: 'la empresa ofrece a la trabajadora dejar sin efecto la carta de fecha 12 de agosto de 2020 con efectos de 31 de agosto de 2020, y que en la reincorporación tras la IT disfrutará del horario de 8 a 16 horas. La actora acepta el ofrecimiento, desiste de la acción de vulneración de derechos fundamentales, reservándose el ejercicio de las acciones en el procedimiento que corresponda'.

-Hecho no controvertido. Doc. n.º 2 de la actora. Doc. n.º 1 de la demandada-.

V.-En fecha 12/02/2021, encontrándose la actora en situación de IT, interpuso denuncia ante la inspección de trabajo, motivada por la negativa de la empresa a entregarle las nóminas.

La empresa requería que la actora firmara el recibí antes de la entrega.

El conflicto quedó resuelto con la actuación de la Inspección.

-Doc. n.º 3 ajunto a la demanda y docs. 3 y 4 de la parte actora. Docs. n.º 2 y 3 de la parte demandada-.

VI.-En fecha 5/02/2021 interpuso la actora interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales - no discriminación por razón de sexo.

- Doc. n.º 4 de la demanda, reiterado al n.º 5 de la parte actora-.

VII.-La demandante no ostentaba a la fecha del despido, ni en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

-Hecho no controvertido-.

VIII.-La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 9/04/2021.

-Doc. adjunto a la demanda-.

IX.-El 22/04/2021 presentó la actora la demanda origen de este proceso, teniendo lugar el 28/07/2021 el acto de conciliación judicial, con asistencia de las partes y resultado 'Sin avenencia'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta y que declara el despido procedente con las consecuencias derivadas, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social denunciando la infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución española, 9 de la Ley Orgánica 3/2007, 4.2. c, y g, 17.1. y 5, 54.2.c, y 55 del Estatuto de los Trabajadores, y 181 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 12.3.g y 12.4.c del Convenio colectivo aplicable, correlativos preceptos reguladores que cita, y Teoría gradualista, realizando diversas alegaciones y solicitando la nulidad de actuaciones, o se declare el despido nulo, y subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas.

SEGUNDO:En el primer motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, realizando diversas alegaciones la parte recurrente solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión alegando que por el magistrado de instancia se debió declarar la práctica de la Diligencias finales en relación al audio aportado.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

En este sentido, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LPL, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, doctrina que se recoge en las Sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 1.413/2.002 de 19-7-02 con cita de la de otras Salas, y así se dijo que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y Jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal, teniendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencias nº 90/1983, 117/1986 y 139/1987 y las más recientes 91/1991 de 25 abril, 109/1991 de 20 mayo, 172/1992 de 6 septiembre, y 179/1992 de 19 septiembre, que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irrazonable.

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

Dispone el art. 88 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que '1. Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.', es decir que, como indican las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 157/2018 y 2281/19 'la Ley de Procedimiento Laboral configura las diligencias para mejor proveer con carácter potestativo como facultad del Juez por lo que su utilización o no está dentro de sus facultades y no puede predicarse perjuicio procesal para las partes que pueden utilizar todos los medios probatorios a su alcance y solicitarla en debida forma y plazo, y así se declara que entra dentro de las facultades del magistrado a quo la de acordar o no tales Diligencias para mejor proveer llamadas Diligencias finales en la Ley adjetiva civil supletoria, por su carácter facultativo y potestativo, y porque tales Diligencias para mejor proveer atienden a la finalidad de aclarar o precisar algún hecho que ha sido objeto de prueba pero no a la de suplir la pasividad probatoria de las partes ni para tratar de probar algún hecho no probado por alguna de las partes que incumplió su carga probatoria, con doctrina de aplicación a la nueva regulación que ya las califica y denomina como Diligencias finales.'.

Por ello, la indicada prueba de Diligencias finales a que alude la parte recurrente sobre el audio aportado quedó sometida al criterio discrecional y potestativo del magistrado de instancia que por ello no infringió los preceptos reguladores, ni siendo tampoco precisa la motivación o justificación de la omisión, bastando que el magistrado de instancia no la considerara necesaria y entendiera suficientes para resolver la cuestión que se plantea las pruebas practicadas, sin perjuicio de que en el proceso laboral al regir el principio de aportación de parte corresponde a las partes aportar el material probatorio y acudir al juicio con todas las pruebas como dispone el art. 90 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, sin que las diligencias finales puedan suplir la pasividad u omisión probatoria de las partes.

En consecuencia, no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados 2 y 5 y la adición de un nuevo hecho probado 10, con la redacción que propone en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas, de manera que recojan las circunstancias que expresa relativas a que volvió a su puesto de trabajo y desde allí oyó gritar a la demandante, el contenido de la actuación de la Inspección de Trabajo, y sobre la falta de abono de la paga de beneficios, y con base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental o medio probatorio hábil invocado expresamente de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo por otro lado ineficaz a efectos revisorios el audio aportado, como carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo las adiciones de los hechos probados 5 y 10, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, y tales circunstancias y alegaciones no justifican la conducta imputada y que el magistrado de instancia da por acreditada de forma no desvirtuada por la parte recurrente toda vez además que la parte recurrente no interesa la revisión del hecho probado 3.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:En el primer motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 14 y 24 de la Constitución española, solicitando la recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales e indemnización por vulneración de derechos fundamentales de los arts. 14 y 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, lo que constituye cuestión litigiosa sometida en primer lugar a debate y resolución, y denunciando los preceptos indicados, realizando diversas alegaciones en el motivo de censura jurídica en el sentido de que que se han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española y 24 al ser el despido una represalia a demandas y actuaciones realizadas.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, como en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 728/2020, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto que expresa más recientemente la STS de 31-5-05 en Recurso de Casación nº 108/04 exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en la Sentencias en Recurso de Suplicación nº 1.862/2004, 1509/2005 y nº 99/2007, que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003 y 1.720/05, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.

En el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, ciertamente existen y se constatan tales demandas, denuncias y actuaciones, que se reconocen y analizan en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, litigiosidad constatada y situaciones de Incapacidad Temporal, pero igualmente se declaran como hechos probados 2 y 3 de la sentencia recurrida los relativos a las faltas imputadas en la carta de despido, y, ante tales circunstancias fácticas la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, tales indicios, como se declara para caso similar en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1827/2021, han sido sido desvirtuados por la realidad de tales hechos probados constatados, a lo que se une como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 491/2015 y 718/2021 que no existe relación de causalidad, o como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 969/2018 que no existe ni aparece conexión temporal entre el acto preparatorio y la decisión de despedir, pero en todo caso como se dice tales indicios han sido desvirtuados por la constatación de los hechos relatados en los hechos probados de la sentencia recurrida cuya calificación se realizará por la Sala en el siguiente Fundamento de derecho pero determinan que la Sala entienda que la decisión de despedir no obedece a una conducta de la empresa demandada vulneradora de derechos fundamentales del art. 14 y 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad.

Por todo ello, no puede calificarse como nulo el despido acordado por la empresa como pretende la parte actora recurrente pues tal efecto de nulidad sólo puede declararse y está reservado para los supuestos específicamente establecidos por el legislador en el párrafo 5º del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores cuando el despido 'tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' y no puede extenderse al caso de cese analizado ni puede entenderse que este cese pueda incluirse dentro de los indicados supuestos, y al no tratarse tampoco de alguno de los casos contemplados y adicionados por la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni existir una vulneración del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española ni del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, ni vulneración de derechos fundamentales, por lo que la pretensión de nulidad del despido no puede ser acogida al no aparecer vulnerados derechos fundamentales ni venir determinada la decisión de la empresa por el designio de conculcar dichos derechos, siendo para ello insuficientes las afirmaciones y alegaciones de la parte actora y recurrente por lo expuesto, al no existir conexión temporal ni aparecer relación, y aparecer desvirtuados los indicios de la litigiosidad entre las partes por la realidad de la constatación de los hechos relatados en los hechos probados de la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso pues no puede declararse la nulidad del despido pedida y procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO:La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean suficientes e integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben integrar una causa típica de despido con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio colectivo aplicable.

SEXTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente en tal motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito.

En los hechos probados se recogen, de forma inalterada al fracasar la revisión de los hechos probados interesada por lo expuesto, la conducta de la trabajadora acreditada y, en concreto que 'El día 25/03/2021 se reincorporó la demandante a su puesto de trabajo, tras disfrutar de las vacaciones subsiguientes a un período de IT, motivo por el que el titular de la empresa la citó a su despacho, al igual que a otra compañera con iguales funciones, la Sra. Sonia, para programar sus actividades. Una vez se encontraban en el despacho el titular de la empresa y la Sra. Marisol, esta comenzó a gritar, dirigiéndose a aquél diciendo 'eres un ladrón y me estás robando', siendo todo ello oído por la Sra. Sonia,.', y de forma inatacada que 'Los hechos sancionados en la carta de despido han quedado debidamente acreditados', y por el magistrado de instancia se razona y concluye que tales hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable por parte de la demandante de sus obligaciones y califica el despido procedente con las consecuencias derivadas, conforme al artículo 12.3.g y 12.4 del Convenio colectivo aplicable.

El Convenio colectivo aplicable, regula la tabla de faltas y sanciones, y en el art. 12.3.g considera falta muy grave: 'Los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo, así como a terceras personas dentro del tiempo de trabajo, así como el abuso de autoridad. ', y ya en el 12.4 regula las sanciones y en su letra c), permite sancionar las faltas muy graves con 'faltas muy graves con: 'Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días. Despido.'.

Por la parte recurrente niega la realidad de tales conductas y por otro lado se mantiene que los hechos probados no revisten la gravedad necesaria ni la sanción es proporcionada, alegando la teoría gradualista, por lo que la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente motivo del Recurso de Suplicación es la de determinar si la conducta de la demandante se integra o no en dicha causa de despido para lo que hay que valorar dicha conducta relatada en los hechos probados y determinar si la conducta del demandante, y las palabras y términos empleados por el actor así como su actitud constituyen las ofensas verbales y físicas constitutivas de causa de despido, dada la reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, que declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, la conducta descrita en tal conclusión fáctica inalterada se integra en la causa de despido establecida legalmente, siendo de la suficiente gravedad para justificar la sanción acordada, pues tal conducta infractora llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores y 12.3.g del Convenio colectivo aplicable, como ofensa verbal al ampresario, y malos tratos de palabra u obra a los superiores, siendo un incumplimiento grave de los deberes contractuales y de los preceptos convencionales, y es acertada la calificación del despido como procedente que el magistrado de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa.

Como declara la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 509/14 'En resolución de tal motivo de recurso cabe recordar inicialmente que el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores considera incumplimiento contractual susceptible de ser sancionado con el despido las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Esta causa de despido tiene su fundamento en la transgresión grave de la indispensable armonía en que deben desenvolverse las relaciones entre quienes integran la empresa y se encuentran por ello obligados a mantener un mutuo respecto ( sentencia del Tribunal Supremo de 19.04.1983 entre otras). El Tribunal Supremo ha puesto de relieve que la convivencia en el trabajo es precisamente el bien jurídico protegido por dicho precepto ( sentencia de 11.10.1990), y que las ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido o a su integridad física de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en la empresa que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna o varias de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla ( sentencia de 28.11.1988). Igualmente se ha indicado que la actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable, calificación que habrá que hacer tras examinar las especiales circunstancias que concurran en cada supuesto, los datos objetivos y subjetivos concurrentes, el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( sentencias de 13.11.1987, 07.06.1988 y 16.05.1991), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias de 6 y 9 de abril de 1990). Por otra parte, no es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales ( sentencias del Tribunal Supremo de 11.05.1990 y 23.12.1999).'

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, la Sala entiende que tal conducta es de la entidad necesaria para merecer la sanción de despido y llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores y del art. 12.3.g del Convenio colectivo aplicable, como incumplimiento de los deberes contractuales, sin que puedan acogerse las alegaciones que realiza dada la gravedad de la conducta imputada y demostrada por su carácter y contenido gravemente ofensivo e injurioso hacia el titular de la empresa demandada, por los términos utilizados, y en presencia de otras personas, con desprestigio de la empresa demandada, al proferir la frase 'eres un ladrón y me estás robando', siendo todo ello oído por la Sra. Sonia, y es acertada la calificación del despido como procedente que la sentencia de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa, como para caso similar se declara en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1322/10 y 1275/14, sin que lleguen a exculparla ni a moderar las alegaciones que el recurrente realiza ni las circunstancias que indica, gozando una vez constatados los hechos la empresa de su facultad de elección de la sanción dentro de las tipificadas legal y convencionalmente, dada la doctrina sentada en la recaída en Recurso nº 729/12, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar este motivo del Recurso de Suplicación.

SÉPTIMO:No cabe la aplicación de la teoría gradualista consagrada en la doctrina judicial como postula la parte recurrente, ni acoger las alegaciones de la parte actora en este sentido; efectivamente las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 850/2005 y 2.243/2.005 declaran que, reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 y nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2.497/2004, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, y también la sentencia de esta Sala nº 368/01 de 23-2-01 en Recurso de Suplicación nº 2404/99 declara que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico laboral, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo. Además, para la adecuada resolución de la cuestión planteada resulta conveniente recordar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de éste sobre el contrato de la máxima gravedad -la resolución unilateral del contrato- sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del art. 54. LET, de un incumplimiento contractual grave y culpable - Sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 1.990 (dos) (RTSJ 1990, 2250 y 2252) y 16 de mayo de 1996 (AS 1996, 1499)). Asimismo, debe ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de junio de 1.965 (RJ 1965, 2831) y 23 de septiembre de 1.973 (RJ 1973, 3443), o, en expresión utilizada en su Sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 1980, 2043), 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que como requisitos de imprescindible concurrencia exige el art. 54.1 LET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en Sentencias de 25 de enero (tres) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987, 129, 130, 132 y 1133) y 22 de febrero y 31 de octubre de 1.988 (RJ 1988, 747 y 8189). En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser las sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a un interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - SSTS de 21 enero y 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 (RJ 1987, 130). Además en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza -SSTS de 12 de mayo de 1.979 (RJ 1979, 2075) y 30 de enero de 1.981 (RJ 1981, 570); y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1.990 (RTSJ 1990, 2172 y 2252)-.

Pero, en el caso presente, la conducta de la demandante que se recoge en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida y que se ha descrito, llena los requisitos exigidos para constituir causa de despido pues reviste la gravedad necesaria y es de la entidad necesaria para merecer la sanción de despido y llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores y 12.3.g del Convenio colectivo aplicable como incumplimiento de los deberes contractuales, sin que puedan acogerse las alegaciones la parte recurrente que realiza dada la gravedad de la conducta imputada y demostrada, como ofensa verbal al empresario en el ámbito laboral, y por ello debe confirmarse la calificación como procedente.

Y, por otro lado, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 471/15, 2123/18 y 483/19, corresponde a la empresa la elección y decisión de la sanción impuesta que en este caso fue la despido, y tal ejercicio de la facultad disciplinaria y la sanción impuesta de despido se adecuan y acomodan a las normas jurídicas legales que regulan el despido y el ejercicio de la facultades empresariales, suponiendo en el caso que se analiza ahora en el presente proceso una quiebra de la confianza que está en la base de la relación laboral y es de la gravedad suficiente como se declara entre otras en la Sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 2518/2006.

En consecuencia, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Doña Marisol, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de MALAGA de fecha 6 de septiembre de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicha recurrente contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, OAM PLUS MANTENIMIENTO INTEGRAL S. L y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'