Sentencia Social Nº 630/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2604/2004 de 02 de Marzo de 2005

Encabezamiento

M.N.

SENT. NÚM. 630/05

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dos de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2604/04, interpuesto por SAS. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha Diez de Mayo de dos mil cuatro. en Autos núm. 696/2003, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Arturo en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO SAS. contra SAS. Y Mº FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez de Mayo de dos mil cuatro ., por la que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el demandado y estimando la demanda interpuesta D. Arturo contra el Servicio Andaluz de Salud debía condenar y condenaba al demandado al pago al demandante de la cantidad de 783'63 euros por el exceso de jornada realizada durante los años 2001 y 2002.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - El demandante, D. Arturo , presta servicios para el Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de celador en el Complejo Hospitalario de Jaén, adscrito al turno rotatorio (mañana, tarde y noche)

SEGUNDO.- En el año 2.001 el demandante realizó 1.529 horas de trabajo, incluidas 42 horas de libre disposición que dísfrutó los días 16, 17 y 18 de abril, 25 de mayo y 15 y 16 de noviembre y dísfrutó de un día de compensación horaria correspondiente a 2.001 el día 1 de febrero de 2.002, siendo el importe del complemento de atención continuada modalidad "C", que le correspondía, el de l6'97 euros.

En el año 2.002 el demandante realizó 1.490 horas, incluidas las

42 horas de los seis días de libre disposición que disfrutó los días

6 de abril, 7 y 8 de junio y 14, 15 y 16 de diciembre, siendo el

importe del complemento de atenci6n continuada modalidad "C", que le

correspondía, el de l7~40 euros.

TERCERO.- Por resolución n0 53/1.988, de 16 de diciembre de la Dirección Gerencia del SAS, se dispuso la concesión a los trabajadores fijos de dicho servicio de seis días de permiso por asuntos particulares, retribuidos y sin necesidad de justificación que no podrán acumularse a las vacaciones anuales, salvo situaciones excepcionales y se estableció que sí a lo largo del año natural no se hubiera disfrutado este permiso por necesidades del servicio, podrá hacerse dentro de la primera quincena del año siguiente.

CUARTO.- En el B.O.J.A. de 8 de febrero de 2.000 se public6 el Acuerdo de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se ratifica el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las Organizaciones Sindicales CEMSATSE, CC.OO., UGT y CSI-CSIF, de fecha 28 de octubre de 1.999, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del SAS para el trienio 2.000-2.002, en cuyo punto cuarto se fijó una jornada máxima anual de 1.483 horas para el turno rotatorio.

QUINTO.- En aplicación del anterior Acuerdo, la Dirección General de Personal y Servicios estableció que a los trabajadores del turno diurno se les computara como tiempo de trabajo efectivo los seis días de permiso por asuntos propios y, posteriormente se ordenó que para los trabajadores de los turnos rotatorio y nocturno, los seis días de permiso no se incluyeran en el cómputo de la jornada de trabajo efectivo.

SEXTO.- Lo anterior dio lugar al procedimiento de conflicto colectivo que concluyó por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 18 de noviembre de 2.002, por la que se declaró el derecho del personal dependiente del SAS que se encuentra adscrito a los turnos de trabajo rotatorio y nocturno a disfrutar de seis días de libre disposición y q2ue le sean computabhl3es como de trabajo efectivo y, por tanto, incluidos en la jornada máxima anual correspondiente a cada turno, condenando al SAS. a estar y pasar por esta declaración.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SAS., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el S.A.S. y estima la demanda del actor condenando al Organismo a que le abone la cantidad de 783'63 euros en concepto de exceso de jornada realizada en los años 2001 y 2002, días de libre disposición como de trabajo efectivo e incluibles en la jornada máxima anual , y contra tal sentencia se alza el SAS., mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, Recurso que formula con amparo en el apartado a) del Artículo 191 de la L.P .l., primer motivo, y con amparo en el c) de tal precepto, Motivo Segundo .

"Se construye el primer motivo del recurso al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , para " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión", al estimar parte, que el orden jurisdiccional social no es competente para el conocimiento del presente pro9cedimiento, por resultar inaplicable el artículo 45.2 de la L.G.S.S. de 1974 , correspondiendo su conocimiento al orden contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.4 de la L.O.P.J . y artículo 1 de la L.J.C.A ."

Se alega que al presentarse la demanda y estaba vigente el Estatuto Mareo y la aplicación supletoria de la Ley de la Función Pública, Art. 2,2 , al personal Estatutario, concluye que los litigios que puedan suscitarse entre este personal y los servicios de Salud deben ser enjuiciado por la jurisdicción Contencioso- Administrativa, pasando a exponer los motivos por los que entiende que ello ha de ser asi.

Uno de ellos que la atribución competencial al orden social, por los Estatutos de Personal ya n o existe al haberse derogado estos por el Estatuto Marco, y de ahí que deba entenderse derogado también el Art. 45.2 de la L.G.S.S ., al referirse el nº 1 de tal artículo a los diferentes Estatutos de Personal.

El S.A.S. no es una Entidad Gestora de la Seguridad Social, sino un organismo autónomo administrativo, sujeto a la legislación administrativa, lo que deja sin contenido el citado artículo.

Argumenta luego que abona síntesis el informe favorable del Consejo General del Poder Judicial para que estas Relaciones sean competencia Contenciosa Administrativa, dirección en la que está también la doctrina que ha restringiendo cada vez más la competencia social sobre determinadas materias y la Ley 30/99 que atribuye a lo Contencioso el conocimiento de los actor sobre selección y provisión de puestos.

Concluye que el artículo 45.2, de la Ley General de Seguridad social 1974 , norma competencial, ha quedado derogado implícitamente, Disposición Derogatoria única, aportado 1º de la Ley 55/2003 , o bien tal norma ha sido desplazada en Razón a la Relación estatutaria como funcionarial especial, por todo ello, insiste, en la incompetencia social para conocer de este litigio.

SEGUNDO.- Esta tesis no puede considerarse acertada. La competencia del Orden social de la jurisdicción en esta materia se define por lo dispuesto en el Art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , cuya vigencia se mantiene a tenor de lo establecido en la disposición derogatoria de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1.994 , en el que se prevé que sin perjuicio del carácter estatutario del personal que enumera, la jurisdicción del trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre las entidades gestoras y su personal con las excepciones que se concretan. Esta norma contiene una atribución especifica de competencia en la que se parte de la naturaleza especial, desde luego no laboral y sin duda administrativa, de la relación estatutaria del personal de los Servicios de Salud, atribución que puede tener su fundamento en posibles afinidades en la relación servicial con el personal laboral o simplemente en la constatación de una situación específica que aconseja, por simples razones de política judicial, la asignación (le la competencia de su conocimiento a la jurisdicción social, cercenando así expresamente el de la jurisdicción contencioso administrativa en el marco de la prevención contenida en el Art. 3 .a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , según el cual dicho orden jurisdiccional no puede conocer de las cuestiones expresamente atribuidas a las órdenes jurisdiccional, civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración Pública, con la salvedad que impone la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1999 de 13 de enero .

Esta atribución competencial, que hasta ahora nunca se ha puesto en duda y ha sido proclamada jurisprudencialmente de forma pacífica y reiterada, no puede etenderse que haya cambiado por la entrada en vigor del antes referido Estatuto Marco. Esta norma. que ciertamente deroga el régimen establecido en los tres anteriores Estatutos de Personal de los Servicios de Salud, mantiene en su Art. 1 el carácter especial (le la relación funcionarial de ese personal, característica que es la que justifica la implantación de un régimen especial como es el estatutario, que sobraría si se hubiese producido equiparación. incluso con alguna especialidad, con el resto de los funcionarios y lo hace en consonancia con lo que se expone en la Exposición de Motivos. en la que se alude a "un régimen jurídico que se adapte a las específicas características de las profesiones sanitarias", a "un modelo organizativo especial", a "la necesidad (le mantener una regulación especial para el personal de los servicios sanitarios" etc., todo ello a partir (le una premisa especialmente significativa, como es la que aparece en el párrafo tercero de dicha Exposición de Motivos, en el que se indica que " si bien el personal laboral y el funcionarial han visto sus respectivos regímenes actualizados tras la Constitución, n o ha sucedido así respecto del personal estatutario", lo que revela la clara convicción del legislador de que este personal sigue representando un tercius genus o, como se ha calificado en la doctrina judicial, una figura híbrida sujeta a una regulación propia y diferenciada, es decir, dotada de la misma especificidad que tenía antes de la vigencia del nuevo Estatuto Marco. Si esta peculiaridad hubiera sido la determinante de la atribución competencial al orden social de la jurisdicción, como antes se apuntaba, resulta patente que no hay razón para entender que haya sido tácitamente modificada.

No cabe, pues, entender que se haya podido producir una derogación tácita del Art. 45.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , fórmula de derogación difícilmente congeniable con las normas atinentes a la atribución de competencia entre los distintos órganos jurisdiccionales, dada la naturaleza propia de las mismas, debiendo resaltarse además que de haber sido voluntad del legislador asignar la competencia sobre la materia de que se trata al orden jurisdiccional contencioso administrativo así lo hubiera establecido, y no lo ha hecho, ni siguiera por la simple vía de derogar el antes citado precepto de la Ley de Seguridad social de 1974 , y no puede olvidarse que cuando se ha querido trasvasar a la jurisdicción contencioso administrativo materias que competían a la jurisdicción Social, y viceversa, así se ha hecho expresamente, siendo ejemplo de ello la Ley 50/98, de 30 de Diciembre , o la Ley 52/2003, de 10 de Diciembre .

Por cuantas razones se han expuesto, ha de concluirse que el orden social de la jurisdicción es competente para conocer de la reclamación deducida en la demanda.

TERCERO.- El Segundo motivo se construye al amparo de lo dispuesto en el artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Concretamente se denuncia a través de este motivo la interpretación errónea del Acuerdo del Consejo de Gobierno de Andalucía de 27 de diciembre de 1999 por el que se ratifica el Acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y las organizaciones CEMSATSE, CC.OO, UGT.Y CSI-CSIF de fecha 28 de octubre de 1999, sobre adecuación de retribuciones y jornada del personal dependiente del Servicio Andaluz de Salud para el trienio 2000-2002, concretamente su apartado cuarto y el apartado primero del Anexo al Acuerdo de Mesa Sectorial de 28 de octubre de 1999, los artículos 1,2 y 3 del Decreto 112/1997 de 8 de Abril y art. 2d) del R.D.L. 3/1987 de 11 de Septiembre . Asimismo se denuncia interpretación errónea de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Noviembre de 2000 recaída en el Recurso de Casación nº 1/56/2002 en la que la parte actora basa su pretensión.

Mantiene luego que la inclusión de las horas correspondientes a los días de libre disposición en el horario contradice lo 2que ha declarado esta Sala citando las Sentencias de 2,y 9-3-04, Recursos de Suplicación 3501 y 3473/03 .

La Censura jurídica parte jurídica que parte de la base de que la jornada máxima anual de los turnos nocturno y rotatorio es de 1.450 horas y 1.483 horas respectivamente, más 42 horas, que corresponden a los días de libre disposición, por lo que, sobre la base de aquellas premisas de hecho que se tienen por acreditadas, no existe el exceso de jornada que se señala por el Juez a quo como fundamento de la condena que decide. Ante este planteamiento, ha de precisarse que la Dirección General de Personal y Servicios efectuó una interpretación del cómputo de la jornada máxima anual en sendos comunicados de fechas 6 de Febrero de 2.001 y 18 de Mayo de 2.001, en la que teniendo en cuenta el derecho al disfrute de los 6 días de libre disposición y descontados éstos del cómputo global, quedaba para el turno rotatorio una jornada anual de 1.483 horas, y, para el nocturno, 1.450 horas, resultando así una diferencia entre el turno diurno, de un lado, y el rotatorio y nocturno, de otro, dado que al primero se le computaba el tiempo de permiso como trabajo efectivo, y a los segundos, no. Planteado el correspondiente conflicto colectivo, por la Sala IV del Tribunal Supremo, en la antes citada Sentencia de 18 de Noviembre de 2.002 , se declaró el derecho del personal adscrito a los turnos rotatorio y nocturno a disfrutar de 6 días de libre disposición y que le fuesen computables como de trabajo efectivo, teniendo que incluirse en la jornada máxima legal de cada turno, condenando al Servicio Andaluz de Salud a estar y pasar por tal declaración.

Es de toda evidencia que el pronunciamiento del Alto Tribunal se concretó al tema de la existencia del trato desigual en el cómputo de los 6 días de libre disposición o permiso de asuntos propios entre el turno diurno y el rotatorio y nocturno y a la discriminación que ello podía generar, sin entrar en la fijación de la jornada, por lo cual no cabe deducir de aquella Sentencia que las jornadas controvertidas hayan de verse alteradas, y así lo ha venido declarando de forma constante esta Sala en múltiples Sentencias, matizando, en supuestos iguales al presente, que la jornada máxima que había de trabajarse en turno rotatorio era de 1483 horas y en ellas han de incluirse las correspondientes a los días en que se utilice el permiso de libre disposición, de tal modo que si por esta inclusión se superase aquella jornada máxima, se produce un exceso que lógicamente tiene que ser retribuido.

Esta es la tesis que se mantiene en la Sentencia de instancia, siguiendo la que por esta Sala se expone de forma inveterada, y en ella se concreta un exceso de jornada para los años 2.001 y 2.002 que, partiendo de aquella tesis, ha de reputarse correctamente calculado, por lo que en dicha resolución, que estima en parte la demanda, no es de apreciar la vulneración jurídica que en el recurso se alega, el cual, por los argumentos expuestos, tiene que ser desestimado.

CUARTO.- Ha de apuntarse que las sentencias que se citan fueron objeto de aclaración en el sentido siguiente: "La Sala se ve en la necesidad de matizar que la jornada máxima del turno rotatorio es de 1483 horas y todas las horas que excedan de éstas son exceso de jornada, entre las cuales deben comprenderse, en su caso, la superación con las correspondientes a los días de libre disposición disfrutados, cuando ya se han cubierto las 1483 horas, al tener éstas la consideración de trabajo efectivo".

De otra parte múltiples sentencias de esta Sala, por todas la nº 1167/04 y la nº 2146/04, de 30-03-2004 y 22-06-2004, recursos 2986/03 y 209/04 , han insistido en que el horario cuestionado es de 1483 horas y las que se hagan por encima son exceso de jornada, y refiriéndose a las que el SAS menciona se argumentó, "aún cuando una redacción que pudiera parecer obscura, por su remisión a un caso concreto, eventualmente pueda haber sugerido la idea de que la jornada discutida era superior a la que se ha indicado.

Los cálculos, pues, son correctos en cuanto al incremento de los días correspondientes a libre disposición, sobre la jornada efectiva, para comprobar si se excedió la jornada teórica,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el SAS. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha Diez de Mayo de dos mil cuatro ., en Autos seguidos a instancia de D. Arturo en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO SAS. contra SAS. Y Mº FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.