Sentencia Social Nº 630/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 630/2.008

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Luis Felipe Vinuesa

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.384/2007, interpuesto por Dª. María Antonieta contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada de fecha 10 de Abril de 2.007 en Autos núm. 741/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Antonieta sobre Reconocimiento de Derechos contra AENA, MENZIES AVIATION GROUP IBÉRICA, S.A. y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 10 de Abril de 2.007 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a los demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La demandante, Doña María Antonieta , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada MENZIES AVIATION (IBERICA) SA (antes MENZIES AVIATION GROUP IBERICA SA), con la categoría profesional de Oficial Segunda, desde 1/12/04, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, de la misma fecha, que se da por reproducido (ramo actora), cuyo objeto es la realización de la "obra o servicio derivada de contrato entre Menzies Aviation Group y Aena para el Servicio de Información, atención al

público y apoyo corporativo en el Aeropuerto de Granada".

2º.- Anteriormente, la actora había prestado servicios para BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA, como Azafata, desde 1/07/99 hasta 30/11/04, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, de dicha fecha, que se da por reproducido (ramo actora), cuyo objeto es la "obra consistente en la concesión a la empresa BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA, para la realización de los servicios de Azafata en el Aeropuerto de Granada por personal por ella contratado, según expediente nº 1.111/98 y mientras éste dure y vincule a la empresa ahora contratante".

3º.- La demandada MENZIES AVIATION (IBERICA) SA es adjudicataria del denominado "Servicio de Información, atención al público y apoyo corporativo en el Aeropuerto de Granada", conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas aportado por la demandada AENA y obrante en su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido.

4º.- El representante de MENZIES AVIATION (IBERICA) SA ante AENA en el Aeropuerto de Granada es Doña Encarna , la cual, además de funciones azafata, desempeñaba además funciones de coordinadora del servicio de información, percibiendo por ello un complemento salarial adicional. Dichas funciones consistían en coordinación del personal, confección de los cuadrantes de turnos, entrega de nóminas, y gestión de partes de baja así como de las vacaciones. Para el desempeño de dichas funciones la Sra. Encarna cuenta con un teléfono móvil al que las trabajadoras le llaman en caso de emergencia, habiéndosele llamado estando en periodo de vacaciones incluso.

5º.- Los servicios que presta la demandante, como integrante del grupo de trabajadores denominados "chaquetas verdes", se desarrollan en las instalaciones del Aeropuerto de Granada, pertenecientes a AENA, utilizando el mobiliario de ésta. Dichos servicios son los previstos en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la contrata, que se ha dado por reproducido. En alguna ocasión han llevado a cabo asimismo tareas tales como de locutora informadora, compra de periódicos, teniendo acceso al sistema informático de AENA y estando autorizada para la de conducción de vehículos de dicha empresa, utilizando uniforme de trabajo con el anagrama de AENA.

6º.- La actora intentó Conciliación sin efecto con las demandadas MENZIES AVIATION (IBERICA) SA y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS SA, mediante papeleta presentada ante el CMAC en fecha 22.09.06, y planteó Reclamación Previa ante AENA en fecha 21/09/06. La demanda de autos fue presentada en fecha 06.11.06.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa en el presente recurso la revisión de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, en los términos siguientes:

1º) Que al texto de cuarto se adicione un segundo párrafo en el que se recoja que "El representante de AENA en el Aeropuerto de Granada imparte órdenes de la actora y a sus compañeras chaquetas verdes sobre la forma en que deben desarrollar su trabajo, indicándoles como deben proceder para la apertura de la Sala de Autoridades, para la recogida y gestión de reclamaciones, que se verificará en todo momento ante el Coordinador aeroportuario, para el tratamiento de objetos perdidos u olvidados en el Aeropuerto de Granada, para la habilitación del terminal por contingencias imprevistas, para la atención de visitas guiadas o qué deben decir por megafonía".

2º) Que en relación con el hecho probado quinto, a la frase "....en alguna ocasión han llevado así mismo tareas tales como de locutora informadora...se añada "...a veces en sustitución de las locutoras informadoras de AENA tanto en vacaciones como en las bajas por enfermedad", e igualmente que a la frase "...y estando autorizada para la conducción de vehículos en dicha empresa..." se agregue "...en virtud de permiso de AENA en el que se declara que la actora, María Antonieta , forma parte de la plantilla del Ente Público AENA".

A la modificación que se solicita del hecho probado cuarto no puede accederse en los términos en que se plantea, es decir, para tener como acreditado que el representante de AENA imparte órdenes a la actora y a sus compañeras Chaquetas Verdes sobre la forma en que han de ejecutar su trabajo, ya que ninguno de los numerosos documentos que se citan recoge instrucciones concretas dirigidas a la actora o a sus compañeras, siendo todos ellos instrucciones generales a cumplir en el Aeropuerto que se dirigen al CEOCA o al Servicio de Información y Atención al Cliente bien por el Director del Aeropuerto, bien por el Jefe del Departamento Técnico Operativo, que especifican como deben tratarse de manera general determinadas situaciones, y aun cuando las mismas pueden afectar al servicio que presta la actora, no implican órdenes concretas de actuación a las Chaquetas Verdes. Solo uno de tales documentos (folio 161 y siguientes de los autos) aparece dirigido, entre otros, a Chaquetas Verdes, pero se trata de aquel por el que se le da traslado a todos lo colectivos del Aeropuerto del Reglamento 1546/06 de la Unión Europea , sobre seguridad aérea, para que tengan conocimiento del mismo y sepan que se implanta.

Respecto a la revisión del hecho probado quinto no puede aceptarse que la actora actuara como locutora informativa, ya que el documentos que menciona, al que de todos modos solo puede serle otorgado valor de prueba testifical y, por consiguiente, inoperante en suplicación, se refiere a una situación anterior al mes de julio del año 1.999. En cuanto a la segunda adición que se pide lo único aceptable es que a la actora se le da un documento en el que se refleja que queda autorizada para conducir vehículos de AENA destinados al Aeropuerto de Granada, utilizándose al efecto un impreso en el que consta "..de la plantilla del ente público AENA".

SEGUNDO.- En vía de examen del derecho aplicado, se alega infracción del Art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse admitido en la Resolución que se impugna la existencia de una cesión de trabajadores en el caso de la actora y que la misma tiene derecho, en consecuencia, a ser trabajadora a tiempo indefinido en AENA desde el 1 de julio de 1.999, fecha en la que firmó su primer contrato con BAI Promoción de Congresos S.A.

En el Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , relativo a la "cesión de trabajadores" se dispone que "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan", y se añade que "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario"

Se establece en el precepto una prohibición expresa de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente, con exclusión de las empresas de trabajo temporal, aunque nada impide hacerla extensiva a los casos de cesión de trabajadores previamente contratados, y la cesión se materializa como ilícita, como exponía esta Sala en su Sentencia de 13-10-2004 -Recurso 778/2.004 -, desde el momento en que se produce en los términos que se deducen de la norma, es decir, cuando de hecho el empresario contratante no va a ser el receptor efectivo, ya sea inicialmente ya como situación sobrevenida, de los efectos o productos de la prestación servicial, sino que lo va a serlo un tercero, para el que el trabajador, en las condiciones que se determinan en el Art. 1 del Estatuto , realiza realmente tales servicios, conformándose así lo que ha venido a denominarse como "tráfico prohibido", cuya realidad no se condiciona, por lo demás, a la concurrencia de otras circunstancias, como pueden ser la habitualidad en esta forma de contratación o la obtención de un lucro o beneficio por el cedente, ya que en esencia lo que se pretende es la protección de los derechos de los trabajadores, como interés primario que se superpone a cualquier otra consideración sobre la forma en que ha llegado a materializarse la situación prohibida.

La interposición empresarial que contempla el Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno complejo, como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.003 , por el cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal, y esta situación puede materializarse tanto cuando la empresa cedente es ficticia, como cuando actúan dos empresas reales dotadas de patrimonio, organización y estructura productiva. Es difícil distinguir en ocasiones la cesión ilegal de trabajadores de lo que son cesiones lícitas encuadradas en contratas, cuya licitud, como fórmula de descentralización productiva, reconoce el Art. 42 del Estatuto , sobre todo en los supuestos de contratas en los que la actividad de los trabajadores se desarrolla en el centro de actividad de la empresa contratante. Se han establecido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (SSTTSS de 7-3-98, 12-9-98, 16-2-89, 17-1-91 y 19-1-94, entre otras) variados criterios a través de los cuales pueda diferenciarse, en principio, una cesión legal de la que no lo es, haciendo alusión a la realidad empresarial de la contratista, a la justificación técnica de la contrata, a la autonomía de su objeto, a la aportación de medios de producción propios, al ejercicio de los poderes empresariales...etc, pero el análisis de todos ellos lleva a convenir que el acento en este punto quizás deba ponerse en la constatación de un hecho, cual es el de si en realidad existen o no dos actividades empresariales reales diferenciadas, aunque una de ellas se entronque en el proceso productivo de la otra, de tal manera que los trabajadores presten sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de aquella con las que suscribieron el contrato de trabajo, aunque el producto de ese trabajo, a virtud del contrato de cesión de obras o servicios, lo reciba incluso directamente la empresa principal o contratante.

La constatación de tales circunstancias ha de hacerse en cada caso concreto evidentemente, y en el que ahora se examina queda constancia de que Menzies Aviatión (Ibérica), empresa a cuya plantilla pertenece la actora, tiene contratado con AENA, titular de las instalaciones del Aeropuerto de Granada, el "Servicio de información, atención al público y apoyo corporativo" en dicho Aeropuerto, con el contenido que está establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la contrata, y así mismo está acreditado que la referida empresa tiene una representante en el Aeropuerto que, además de desempeñar funciones de azafata, asume las de coordinadora del antes referido Servicio y del personal que lo atiende, llevando a cabo la confección de los cuadrantes de turnos, la entrega de las nóminas, la gestión de los partes de baja y de las vacaciones, disponiéndose un teléfono móvil al que las trabajadoras llaman en casos de emergencia.

Ha de reconocerse, por cuanto antecede, que en el caso que se analiza las dos empresas intervinientes, contratante y contratista, son empresas reales con actividades productivas propias, y que la segunda no se limita a un "simple suministro de la mano de obra o de fuerza de trabajo", sino que actúa con una organización y medios personales propios para la cobertura del servicio que tiene contratado, sin que pueda apreciarse el mas mínimo atisbo de actuación fraudulenta por ninguna de las demandadas, razones por las cuales no puede admitirse la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre ellas, la cual evidentemente no es deducible de la sola circunstancia de que el Director del Aeropuerto o el Jefe del Departamento Técnico Operativo se dirijan al Servicio de Información y Atención al Cliente, como lo hacen a otros servicios, a fin de indicarle como deben tratarse de manera general determinadas situaciones.

Al ser coincidente con esta conclusión la que se mantiene en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación de los recursos que en su contra se han formalizado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Antonieta contra la Sentencia dictada el día 10 de Abril de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada , en autos seguidos a instancia de aquélla contra AENA, MENZIES AVIATION GROUP IBÉRICA, S.A. y BAI PROMOCIÓN DE CONGRESOS, S.A., en reclamación sobre Reconocimiento de Derechos, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.2384.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.