Sentencia Social Nº 630/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2008 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00630/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 599/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 630/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Presidente Acctal.

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a trece de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 599/2008 interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 811/2007 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ENCOFRADOS ANSOTEGUI S.L., Roberto , Remedios , en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 9 Junio de 2008 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Acciona Infraestructuras SA contra INSS, TGSS, Encofrados Ansótegui SL, Don Roberto y Doña Remedios , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Con fecha 25/10/2006 Don Juan Carlos , con categoría de peón y antigüedad de 28/8/2006, se encontraba en compañía de Don Carlos Manuel , categoría de ayudante, en el Km. 325,9 de la N-I sentido Irún, que tenia fijada una limitación de velocidad de 80 km/hora, prestando servicios por cuenta de Encofrados Ansotegui SL, que realizaba desarrollando actividades de acondicionamiento, construcción de arcenes y eliminación de giros a la izquierda, subcontratada por Acciona Infraestructuras SA, integrante de UTE Armiñon, entidad concesionaria de las obras. Uno de los trabajadores, el Sr. Juan Carlos , hijo de los demandados, se encontraba efectuado tareas de señalización, asistido de una bandera roja y provisto de elementos reflectantes en el arcen exterior de la vía, advirtiendo a los vehículos de la proximidad de obras y de la reducción del numero de carriles, mientras que el otro efectuaba trabajos de limpieza en el mismo arcen de la vía, también equipado con elementos reflectantes, mas atrás que el primero, en una zona delimitada por un cono de protección. En torno a las 16 horas el Sr. Juan Carlos se encontraba en la zona de acceso y salida de vehículos a la obra en el arcen derecho de la vía, en el arcen exterior de la misma, siendo el encargado de advertir a los vehículos de la proximidad de un corte de carril y posible congestión de vehículos, portando casco y chaleco reflectante pero no haciendo uso de la bandera roja, que estaba recogida en un extremo, sin realizar señalización alguna en ese momento a los vehículos que se encontraban en la vía. Alrededor de las 16,05 horas, un vehículo que circulaba por la vía a elevada velocidad, que fue estimada por la Ertzaintza en 120 km/hora, perdió el control atropellando a ambos operarios causando su fallecimiento. SEGUNDO.- En el contrato de ejecución de obra de 17/7/2006 de Acciona SA con Encofrados Ansotegui SL se dispone en su estipulación 7.7 que la subcontrata se obliga a presentar a Acciona SA certificado de reconocimiento medico especifico con resultado de apto para trabajar, de sus empleados antes de que se inicien los trabajos, así como los certificados acreditativos de que cada uno de los trabajadores adscritos a la obra ha recibido formación en materia preventiva y especifica en el puesto de trabajo, así como que les ha informado y proporcionado las instrucciones sobre todas las medidas de seguridad y salud. La fecha prevista para la realización de reconocimiento medico a Don Juan Carlos era el 22/11/2006. No había recibido información ni formación preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo. En la evaluación de riesgos laborales de Encofrados Ansotegui SL no se contemplaban los propios de las tareas de señalización o limpieza en vías de circulación. TERCERO. En el Estudio de Seguridad y Salud de la Diputación Foral de Álava, promotora de la obra, se establece en su apartado 3.3.2.1, sobre mano de obra del señalista, que el trafico durante la realización de los trabajos próximos a la calzada se mantendrá en condiciones de seguridad, tanto para el personal de la obra, como para el trafico rodado, y en el punto 3.3.2.2, sobre señalización provisional de las obras, que el contratista esta obligado a señalizar adecuadamente las obras al trafico de la carretera, de acuerdo con la vigente instrucción 8.3-IC Señalización Provisional de Obras. El apartado 3.4 indica que todos los operarios afectos a la obra deberán vestir, cuando tengan que realizar trabajos en la carretera o sus proximidades, un vestuario adecuado, de color bien perceptible a distancia por los usuarios de la carretera. Todas las señalizaciones manuales deberán realizarse a una distancia mínima de 100 metros de la zona en que puedan producirse conflictos entre los vehículos que circulen por la parte de la calzada abierta a la circulación y el equipo de construcción. CUARTO.- El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista principal UTE Armiñon señala como imprescindible una buena ejecución de los desvíos implantado una señalización acorde, según lo marcado en la Norma de Carreteras 8.3. IC e igualmente todas las maniobras de vehículos que afecten al trafico rodado estarán correctamente señalizadas y en su caso dirigidas por señalistas, y establece en materia de formación de los trabajadores que todos ellos tendrán conocimiento de los riesgos que conlleva su trabajo. QUINTO.- A consecuencia de los hechos se reconoció a los progenitores del trabajador fallecido prestaciones por auxilio por defunción de 30,05 ? e indemnización a tanto alzado a favor de ascendientes de 17.212,62 ?, y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta (que fue impugnada judicialmente constando la interposición de recurso ante el TSJ del País Vasco y la realización por este de requerimiento de subsanación) en la que aprecio la comisión de una falta muy grave de prevención de riesgos laborales proponiendo la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad a Acciona Infraestructuras SA, Sociedad Levantina de Obras y Servicios SA (ambas integrantes de la UTE) y Encofrados Ansotegui SL, lo cual fue acordado por resolución del INSS de 20/9/2007 en un porcentaje del 42%. Interpuesta reclamación previa el 31/10/2007, fue desestimada por resolución de 19/12/2007. SEXTO.- Con fecha 28/12/2007 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos se dicto sentencia con fecha 9 de junio de 2008 , Autos nº 811/07 , que desestimo la demanda formulada por la mercantil Acciona Infraestructuras SA , frente a D. Roberto y Dª Remedios , Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social y Encofrados Ansotegui SL , sobre recargo por falta de medidas de seguridad , que confirmo la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Frente a la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil Acciona Infraestructuras SA , solicitando la revisión de hechos asi como del derecho aplicable.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente la adición de un nuevo Hecho Probado Cuarto Bis proponiendo la siguiente redacción" Según la investigación realizada por la ertzaintza, órgano responsable de la organización del trafico y su señalización en el lugar del accidente, la causa principal y desencadenante del fatal accidente se encuentra en la conducción inadecuada realizada por el conductos del vehículo Ford Focus que pudiera haber cometido presuntos delitos de homicidio por imprudencia grave con vehículo de motor y por se ha erigido en directo y único responsable del fallecimiento"; fundamenta tal revisión en el folio 49 del Atestado de la Policía Autónoma Vasca folio 49 del mismo ( doc 321) .

Debemos de señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

La revisión pretendida que se fundamenta en el Atestado efectuado por la Policía Autónoma Vasca, además de suponer valoraciones y conclusiones , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre otras en sentencias 15-6-1987 y 23-2-1987 , que los atestados no son propiamente prueba documental sino manifestaciones testimoniales ; además el atestado instruido ya ha sido valorado por el Magistrado de instancia y en base al mismo y con al resto de prueba practicada se han declarado los hechos probados de la sentencia recurrida , ( Hecho Probado Primero y Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida ). No siendo aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador , por un juicio subjetivo y personal de parte interesada (STS 5 de junio de 1995 ). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva de los documento antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no evidencian el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos , pero es que además en si el hecho seria intranscendente para el resultado de esta litis , distinto seria para otras posibles acciones , frente al conductor del vehículo , pues lo que se discute en es si se han cumplido o no las de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la empresa recurrente en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Juan Carlos el dia 25-10-2006 cuando prestaba sus servicios para la empresa Encofrados Ansotegui SL , subcontratada por Acciona Infraestructuras SA , integrante de la UTE Armiñon, entidad concesionaria de las obras.

Por todo lo cual procede desestimar el citado motivo del recurso .

TERCERO.- Con igual amparo procesal se solicita la parte recurrente que se añada el siguiente párrafo al Hecho Probado Quinto "........... Sin embargo , del atestado de la Ertzaintza asi como de los informes que obran anejos al mismo , se aprecia que no hubo vulneración alguna de la orden de 31.08.1987 por la que se aprueba la Instrucción de Circulación I.C. 8.3 ...." . Tal motivo de revisión debe de ser desestimado puesto que el error al que se refiere la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es un error de hecho no de derecho , lo que excluye de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho o de su exegesis , que es lo que pretende la parte recurrente.

En consecuencia también este motivo del recurso debe de ser desestimado resultando con ello inmodificados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente que por el Magistrado de instancia se ha vulnerado el art 137 .3 de la Ley 30 / 92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y ello porque entiende que debe de darse plenos efectos probatorios y de certeza al Atestado de la Policía Autónoma Vasca. Tal motivo del recurso debe de ser desestimado no solo en base a lo antes expuesto ( Fundamento Segundo) , y es que en esta litis no se trata de enjuiciar ni valorar en si el accidente de trafico ( Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida) que es a lo que se refiere el Atestado , sino si por al empresa hoy recurrente , ha infringido o no las normas de seguridad e higiene en el trabajo que justifique el recargo en las prestaciones de seguridad social que traigan su causa en el accidente. No se trata de conceder un mayo o menor valor probatoria al Acta practicada por la Inspección de Trabajo de Álava en contraposición al Atestado de la Policía Autónoma Vasca, como alega la parte recurrente sino que cada una de ellas se refiere a dos campos de actuación distintos . Además ambas fueron valoradas por el Magistrado de instancia para la determinación de los hechos probados de la Sentencia recurrida junto al resto de prueba documental y testifical practicada , hechos que no han resultado inmodificados.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado .

QUINTO.- Con igual amparo procesal alega la parte recurrente alega la parte recurrente que por la sentencia de instancia se ha aplicado indebidamente el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia concordante, al considerar que no ha existido vulneración de norma especifica para la aplicación del recargo de prestaciones.

Debemos de recordar que la deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo (art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 , y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922 ), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER , relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuasiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las características de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social .De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo (STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida (STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479 ), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama (STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325.Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas (STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios (STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Pero es que además ha de añadirse que la concurrencia de culpa de la víctima sólo puede evitar la imposición del recargo de prestaciones cuando sea de tal entidad y magnitud que se superponga sobre todas las demás causas eventuales del accidente y las anule, de manera que el curso causal entre esos otros acontecimientos y conductas y el resultado dañoso sea interrumpido, imponiéndose como una causa un acto totalmente temerario de la víctima, lo que no ocurre en este caso. En los demás supuestos, si la empresa ha incurrido en una vulneración de las normas de seguridad que esté vinculada causalmente con las lesiones producidas, el hecho de que concurra culpa de la víctima en la producción del siniestro no impide la imposición del recargo, sino que es una circunstancia que habrá de ser valorada con ponderación en la determinación del porcentaje de recargo aplicable, junto con las demás circunstancias concurrentes La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 . Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Señalado lo anterior con carácter general y en contra de lo alegado por la parte recurrente en su extenso recurso si se ha producido una vulneración de las normas de seguridad e higiene en el trabajo,. Asi y en primer lugar se declara probado en la sentencia recurrida y no ha sido cuestionado, ni impugnado ( Hecho Probado Segundo ) que el trabajador siniestrado no había recibido información ni formación preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo incumpliéndose con ello lo dispuesto en los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales en relación con el art 19.4 del Estatuto de los Trabajadores . Y tal falta de formación es especialmente relevante en una actividad como la construcción de especial peligrosidad, la carencia de esta formación impidió que por el trabajador siniestrado se pudieran adoptar unas mínimas medidas de seguridad ,como haber colocado una oportuna señalización o la colocación de medios de contención física que hubieran podido limitar las consecuencias de la salida de la vía de los vehículos que por ella transitaban y que habrían podido limitar en tal caso el impacto, como ocurrió. El trabajado Sr. Juan Carlos , que se encontraba realizando tares de señalización , además de portar la bandera roja , lo que no hacia, para advertir a los vehículos, debía de estar convenientemente separado para evitar en lo posible los atropellos . Existe por lo tanto una culpa del deber genérico de protección de integridad física de los trabajadores de los artículo 4.2 del ET EDL 1995/13475 y 19.1 del Ley de Prevención de Riesgos Laborales , aunque no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, implica que debe organizarse el trabajo y procurarse los mecanismos de seguridad en las instalaciones de trabajo, lo que no ha ocurrido en el presente caso, en las que existía riesgo evidente y si admitimos acudir a criterios genéricos de protección antes referidos nada obstaría a admitir la posible imposición del recargo de prestaciones por la falta de vigilancia ("culpa in vigilando") del empleador. Y es así como los Tribunales han venido entendiendo que la traslación del principio "alterum non laedere" exige que en materia de seguridad y salud que el empresario vaya más allá de la facilitación material de los instrumentos precisos para una actividad segura o, incluso, de una información y/o formación, implica el ofrecer órdenes concretas (caso de la STSJ de Asturias de 11 diciembre 1998, AS 1998, 4409 EDJ 1998/37494 .

Además se ha incumplido la Instrucción 8.3 -IC sobre señalización, balizamiento, defensa limpieza y terminación de obras en vías públicas aprobada por Orden de 31 de agosto de 1987 . Asi y en primer lugar tal señalización no puede ser conferida a personal no especializado sin que reciba instrucciones , que en este caso no se había recibido como antes hemos señalado producido. Pero es que además tal señalización era incorrecta vulnerándose en concreto en el punto 6.2.4 , de la citada Instrucción relativo al borde longitudinal de la zona de obras relativo a la zona vedadas a la circulación, pues cuando exista una probabilidad elevada de causar un accidente, como es el caso, se dispondrá de una balización con piquetes TB-7, o con hitos de borde TB-11, cuando se puedan clavar, o balizas TB-8º TB-9 en caso contrario; lo que no se había hecho en el presente supuesto, la zona estaba delimitada con un cono de protección. En consecuencia la obra en la que prestaba sus servicios el citado trabajador siniestrado y donde ocurrió el accidente no estaba ni convenientemente señalizada ni el trabajador había recibido la formación ni información suficiente sobre los riesgos de su puesto de trabajo , habiéndose infringido las normas señaladas.

Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la relativa al nexo causal entre el origen del accidente y los supuestos incumplimientos normativos porque entiende que existió una imprudencia temeraria por parte del conductos del vehículo causante del accidente y con ello la ruptura del nexo causal, entre la infracción de las normas de seguridad y el atropello del trabajador Sr. Juan Carlos que falleció . Sabido es que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que se aprecie una relación de causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, una conexión causal entre el siniestro y la conducta incumplidora del empresario. En definitiva que el resultado lesivo haya sido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Para analizar si concurre este requisito ha de partirse de un principio básico, que la empresa viene obligada a la prestación de seguridad respecto de sus trabajadores, en virtud de lo d dispuesto en el artículo 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y aunque la acción del empresario en materia de prevención puede complementarse con las obligaciones legalmente impuestas a los trabajadores o servicios de la empresa, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en la materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquiera otra persona". Ello quiere decir que el empresario sigue siendo deudor de seguridad, lo que sitúa a aquel en la posición jurídica de garante de la vida, integridad física y salud de los trabajadores, no pudiendo quedar exonerado de responsabilidad en este tema por el hecho de que los trabajadores u otras personas con competencia en materia de prevención de riesgos incumplan sus obligaciones, debiendo velar, supervisar y comprobar que en la empresa se cumplen las condiciones necesarias para el trabajo se ejecute de la forma más segura posible, dada su posición de beneficiario del débito laboral, más aún en aquellos casos en que el trabajo en sí entrañaría ya situaciones peligrosas para los productores (en este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1998 ). . Asi mismo este relación de causalidad no se rompe aunque la acción desencadenante sea imputable a un tercero , tal es el caso, el siniestro se produce en el lugar donde se prestan servicios para la empleadora, y se han incumplido por esta, normas de seguridad e higiene en el trabajo que hubieran podido evitar o al menos paliar el resultado lesivo. Y asi en este supuesto enjuiciado se ha producido infracción en las normas de seguridad e higiene en el trabajo , como se ha analizado en el anterior Fundamento de Derecho ,que de haberse cumplido podía haberes evitado el accidente sufrido por el trabajador siniestrado; este incumplimiento es imputable a las empresa que tenia el deber de seguridad hacia sus trabajadores ; todo ello y sin perjuicio de las acciones que estas pudieran llegar a tener frente al conductor del vehículo desencadenante del siniestro.

La falta de toma de consideración anticipada del riesgo, la consiguiente falta de formación del trabajador para precaverlo y el descuido en adaptar el trabajo a la particular situación de cómo se debería realizar entrañan factores causalmente relevantes, pues, de haber cumplido las empresas con las medidas preventivas que les imponía en este campo su deber legal de proteger la salud y seguridad del personal a su servicio, el percance posiblemente no habría sobrevenido.

Por todo lo cual, hay que concluir que existe un nexo causal entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente de trabajo acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad empresarial establecida en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 , pues los hechos descritos constituyen infracción consistente en que la empresa demandante ha incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales creando un riesgo grave para la integridad física del trabajador e incumpliendo las obligaciones empresariales a efectos de evitar riesgos en el trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud del trabajador.

Al haberlo entendido asi el Magistrado de instancia procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso.

SEPTIMO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, y no procede la condena en costas al no haber sido impugnado el recurso, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Acciona Infraestructuras S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Burgos de fecha 9 de junio de 2008 , Autos nº 811/07 , en demanda a su instancia seguidos frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Encofrados Ansotegui SL, D Roberto y Dª Remedios , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, confirmamos la Resolución de instancia. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal, sin costas.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.