Sentencia Social Nº 630/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2033/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002033/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00630/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027281, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2033/2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Remedios

Recurrido/s: TRALOCE SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 367/2006

C.A.

Sentencia número: 630/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a quince de Septiembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2033/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Antonio Rello Ochayta, en nombre y representación de Remedios , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID, en sus autos número 367/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a TRALOCE SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª José Jorge Orts Garreta, en reclamación por cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Remedios prestó servicios por cuenta de la empresa Traloce SL, desde el 9- 09-1998 con la categoría profesional de oficial de 2ª percibiendo un salario mensual de 1.413,89 euros ippe.

SEGUNDO.-La demandante inició un proceso de IT por accidente de trabajo el 16-12-04 en la que permaneció hasta el 15-02- 05. El 16-12-95 inicia nuevo proceso de IT en el que continúa.

TERCERO.- Por SJS n° 23 de los de Madrid de 11-10-05 se declaró improcedente el despido de la actora verificado el 6-6-05.

CUARTO.- A la relación laboral resultaba de aplicación el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por carretera y operadores de Transporte de la CAM.

QUINTO.-En el periodo comprendido entre enero a octubre de 2.005 la demandante percibió de la empresa demandada un total de 7.143,57 euros y por parte de Fremap la de 4.147,20 euros. El total de la prestación por IT devengado por la actora en dicho periodo asciende a 9.720,68 euros. El complemento de IT a cargo de la empresa asciende a 59,43 euros por el mes de febrero 05, suponiendo el total devengado por Dª Remedios a raíz de la incapacidad temporal 9.780,11 euros.

SEXTO.- Entre enero y diciembre 04 el incremento salarial para la categoría de la actora asciende a 309,17 euros conforme desglose obrante al folio 106 y doc. 5 del ramo de la actora.

SEPTIMO.- Se agotó el intento conciliatorio propio."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La actora ampara el único motivo (al que denomina "primero") de su recurso en el apartado b) del art 191 de la LPL formula un exclusivo motivo postulando la revisión del hecho quinto del relato de la sentencia de instancia para que se diga en él que el total de la prestación por IT devengado por la misma asciende a 10.215,35 € suponiendo el complemento por IT 3.405,12 € y el total devengado a raíz de dicha IT 13.620,47€. Ello constituye no un hecho sino una conclusión por lo que, si acaso, se tendría que haber propuesto la supresión del párrafo correspondiente y no su modificación, habida cuenta de que lo "devengado", a diferencia de lo "percibido", es aquello a lo que se tiene derecho y, por tanto, implica un juicio de valor, que tendría, en su caso, que formar parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que no puede acogerse en dichos términos el motivo, lo que llevaría a la desestimación del recurso dado el deficiente planteamiento del mismo, huérfano de un motivo basado en el apartado c) de ese precepto y norma, que resulta siempre necesario cuando se formula un motivo fáctico.

Lo que sucede es que, como se ha dicho, el de la actora no es estrictamente tal en definitiva, y, por otro lado, alude por cuatro veces al art 15 del convenio colectivo aplicable, que considera, evidentemente, conculcado, en lo que constituye una anómala y tácita pero real denuncia de infracción normativa, aunque sea sólo convencional, que cabe poner en relación, al menos, con el art 3.1.b) del ET , a lo que se ha de añadir que la empresa demandada no ha señalado deficiencia procesal alguna en su escrito de impugnación, sino que, por el contrario, ha descendido a argumentar oponiéndose al planteamiento de la actora acerca del fondo del asunto y al cálculo efectuado por la misma, admitiendo y salvando, en consecuencia, el defectuoso planteamiento del recurso, todo lo cual permite examinar la cuestión litigiosa en virtud del principio "pro actione", a pesar de las deficiencias de aquél.

Ello sentado, y teniendo en cuenta que el primer concepto de la reclamación (atrasos convenio) ha sido estimado en la sentencia recurrida y no se discute, por tanto, en el recurso, los conceptos en litigio en éste se reducen a dos: diferencias por IT y compensación económica por vacaciones no disfrutadas en 2004 y 2005.

a) Entrando a examinar el primero de ambos y principal, relativo, como se acaba de indicar, a las diferencias de IT y la interpretación que deba darse al referido art. 15 del convenio colectivo aplicable, ha de destacarse previamente que, como señala la empresa demandada en su precitado escrito de impugnación, la actora admite haber percibido 7.143,57 € de la empresa y otros 4.147,20 € de la Mutua aseguradora, según aparece en el primer párrafo del referido hecho quinto, que no se ha combatido, ascendiendo la suma de ambas cantidades a la cifra de 11.290,77 € (s.e.c.), de manera que si el global de a lo que entiende tener derecho supone 13.620,47 € según la adición propuesta al tan repetido ordinal quinto de la declaración fáctica de la sentencia, la conclusión que se impone es la de que no podría reclamar en concepto de diferencias más de la diferencia de ambas cifras (13.620,47 - 11.290,77) es decir, 2.329,70 € (ni siquiera los 2.390,70 € que se calculan, por error, en el escrito de impugnación) y no los 4.741,73 € que la actora solicita.

A partir de ahí, cabe significar que lo que el art. 15 del convenio colectivo de aplicación establece es que "en caso de baja en el trabajo por incapacidad temporal, las empresas completarán la prestación de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100% de la suma del salario base más antigüedad, más plus de convenio", en el caso de IT por accidente de trabajo desde el día de la baja, siendo de destacar que el art. 7.1.1 .a) alude a lo que se entiende por "salario base" y su apartado ese mismo precepto y apartado en su subapartado 1 .b) se refiere al complemento de antigüedad, refiriéndose el d) a las gratificaciones extraordinarias de que se infiere que cada uno de esos conceptos es convencionalmente independiente y, por tanto, la parte proporcional de las pagas extras no se integran en el concepto general de "salario base", que es un concepto distinto del salario en general ("salario", sin adjetivar), que es al que se refiere el art. 26.1 del ET , sin que, en consecuencia, tampoco quepa integrar el "plus convenio" que constituye otro subapartado diferente del mismo precepto (art. 15.1.1 .c) y que se refiere según expresamente se recoge en el mismo a "un plus de asistencia al trabajo" y puesto que, como ya se anticipó, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reconoce el derecho de la actora a los "atrasos" que la misma cuantifica en 309,17 € y así se establece en el fallo de aquélla, nada más queda por reclamar, por lo que el recurso, en este punto o extremo principal, debe desestimarse.

b) En cuanto al segundo y definitivo (vacaciones) el recurso no cita en su apoyo un precepto de derecho material, sea legal o convencional, pero cabe entender que trae a colación al respecto "la propia doctrina del TS recogida en la sentencia recurrida" (se refiere a la STS de 10-11-05 ampliamente transcrita por la resolución de instancia y que alude al art. 38 del ET ), de modo que -latamente también- puede considerarse que está alegando infracción de la jurisprudencia, habida cuenta, en fin, de que la empresa contesta asimismo a este concreto punto con argumentos opuestos y entrando en el fondo del asunto en este extremo.

En la referida sentencia del Alto Tribunal nada hay contrario a la tesis de la de instancia de que el primer período (vacaciones 2004) no es exigible porque el contrato estuvo vigente hasta 2005 y una vez transcurrido el año correspondiente (2004) se extingue el derecho, antes bien, puede considerarse que ello se infiere de la propia sentencia citada (que habla de la reclamación judicial al respecto "dentro del mismo año") y, sobre todo, de la interpretación conjunta de los arts. 38 del ET y 125 de la LPL y Convenio 132 de la OIT en cuanto que de ellos se infiere que el período de vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica y que sólo el segundo (2005) por corresponder al momento de la extinción contractual, puede ser objeto de dicha compensación, no siendo de recibo respecto del mismo lo argumentado en la sentencia recurrida de que puesto que no se reclama por un "perjuicio" sino por una "compensación", no es atendible la reclamación. Tal tesis es producto de una interpretación equivocada porque, en realidad, ambos conceptos se confunden e identifican en un caso de las características del presente y la compensación económica, como se ha dicho ya, es la derivada no del transcurso del año en que pudieron y debieron disfrutarse las vacaciones sin que ello tuviese lugar, que es lo que proscribe el primero de los preceptos mencionados, sino de la imposibilidad de que ese disfrute tenga lugar en lo que resta de año por haber finalizado la relación laboral. Esta compensación económica está normativamente consagrada como excepción y se corresponde con la imposibilidad de disfrute mencionada y derivada no de una cierta laxitud en el ejercicio de los derechos por parte del trabajador/a sino por la imposibilidad misma de hacerlo en función de la circunstancia referida, sin que la sutil diferencia procesal que pretende establecer la sentencia de instancia al respecto (reclamar por "compensación" en vez de "perjuicio") posea sentido alguno pues es claro que en estos casos uno y otro término viene a definir lo mismo, procediendo, precisamente, la compensación económica del perjuicio que supone no poder disfrutar el período a que se tenga derecho por el tiempo trabajado durante ese año en que la relación laboral deja de existir.

Y puesto que por tal concepto se reclaman 612,69 €, cuyo cálculo no se discute en el escrito de impugnación, donde tan solo se manifiesta al respecto que "en cuanto a las vacaciones correspondientes a los años 2004 y 2005 y en aras de la economía procesal, esta parte se remite íntegramente a lo acertadamente recogido en la sentencia por el Juzgador a quo", siendo así que en dicha resolución no se desciende en ningún momento a determinar la corrección, o no, de la contabilidad misma sino que argumenta exclusivamente acerca de la inatendibilidad del concepto reclamado, ha de acogerse éste por lo antedicho, de manera que sumada esa cifra a la ya reconocida en la instancia de 309,17 €, el total a cuyo pago ha de condenarse a la empresa asciende a 921,86 €, sin que, en fin, corresponda abonar interés alguno, habida cuenta de la fundada oposición, en lo sustancial, de la empresa demandada a la reclamación global de demanda.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Remedios , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha veintitrés de octubre de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente a TRALOCE, S.L., y que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución condenando a la empresa demandada al abono al actor de la cantidad de 921,86 € por los conceptos precedentemente mencionados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2033-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. MANUEL POVES ROJAS votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.